2010年3月8日，经国务院批准，中国银监会、国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行和国家工商总局联合发布了《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。《暂行办法》的出台，弥补了担保行业法律监管的空白，有利于融资性担保行业的长远发展，客观上也引起了社会各界对担保行业的关注。《暂行办法》具有较大的开创性，但也有一定的不足，本文拟对《暂行办法》从法律的角度对这些不足进行分析。
  一、《暂行办法》的效力级别偏低
  根据《国务院办公厅关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》（国办发〔2009〕7号），国务院建立融资性担保业务监管部际联席会议联席会议负责研究制订促进融资性担保业务发展的政策措施，拟订融资性担保业务监督管理制度。《暂行办法》为中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局六部委联合制定，虽经国务院批准，仍不能改变其部门规章的性质。根据《立法法》有关规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。因此表明，国家目前尚未将融资性担保公司纳入金融等基本制度，《暂行办法》属于联席会议执行国务院的决定。
  既然《暂行办法》在效力级别上属于部门规章，且为银监会牵头，多个部门联合制定，则意味着《暂行办法》的规范作用十分有限。首先，根据《合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，尽管《暂行办法》有不少内容看起来是强制性规定，却不影响有关合同的效力。其次，根据《行政处罚法》第十二条，部门规章可以设定警告或者一定数量的行政处罚。的限额由国务院规定。违反《暂行办法》所应承担法律责任的威慑力必然大打折扣。第三，根据《行政许可法》第十四条、十五条、十七条，部门规章无权设置行政许可。《暂行办法》第八条规定，经批准设立的融资性担保公司及其分支机构，由监管部门颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记，属于超过法定权限设置行政许可。 融资性担保公司管理暂行办法
  二、《暂行办法》的规制对象狭窄
  《暂行办法》对融资性担保和融资性担保公司都进行了定义。所谓融资性担保，是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。所谓融资性担保公司，是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。《暂行办法》还规定，任何单位和个人未经监
管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样，法律、行政法规另有规定的除外。
  熟悉担保行业的都知道，担保公司在名称中冠以投资担保或担保投资、信用担保或者干脆担保字样比较常见，从事融资性担保业务的，不一定在名称中出现融资二字，虽名叫融资担保公司，不见得从事融资担保业务。《暂行办法》将规制对象仅限于融资性担保公司，显然是出于金融债权安全、稳定的考虑，为担保行业的规范、整合考虑则在其次。担保行业远不止有融资性担保公司，而真正从事融资性担保的担保公司，要么具备国有背景，要么具有强大的资本后台，实际上为数寥寥。由此看来，担保行业要得到长久发展，不能过于期望从上而下的治理，而应自己奋发向上，做大做强，只有整个行业被纳入监管者的视野，担保行业才有自己的话语权和受到重视。
  三、融资性担保公司的准入门槛欠妥
  设立融资性担保公司，和设立一般公司相比，除了须凭监管部门颁发的许可证向工商登记部门办理注册登记外，还必须具备其他条件和提交更多资料。例如，设立融资性担保公司，除了一般公司设立应当具备的章程、股东、注册资本、经营场所外，还需有符合任职资格的
董事、监事、高级管理人员和合格的从业人员，有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度和监管部门规定的其他审慎性条件。融资性担保公司注册资本的最低限额由监管部门根据当地实际情况规定，但不得低于人民币500万元。并且，注册资本为实缴货币资本。设立融资性担保公司，应向监管部门提交下列文件、资料：（1）申请书。应当载明拟设立的融资性担保公司的名称、住所、注册资本和业务范围等事项。（2）可行性研究报告。（3）章程草案。（4）股东名册及其出资额、股权结构。（5）股东出资的验资证明以及持有注册资本5％以上股东的资信证明和有关资料。（6）拟任董事、监事、高级管理人员的资格证明。（7）经营发展战略和规划。（8）营业场所证明材料。（9）、监管部门要求提交的其他文件、资料。
  《暂行办法》由国家工商总局联合发布，能够确保上述规定在一定程度上得到执行。但问题是，关于公司设立条件的增设，是否应当交由《暂行办法》来制定？《公司法》第二十三条规定了公司设立的条件，除了外商投资的法律另有规定的，适用其规定外，并未规定其他法律、行政法规、部门规章可以另设条件。另外，单就最低注册资本而言，根据《公司法》第二十六条，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定，《暂行办法》在效力级别上既不是法律，也不是行政法规，当然不能对融资性担保公司
的最低注册资本限额作出规定，地方监管部门也无权根据当地实际情况规定。
  《公司登记管理条例》第二十条规定了设立有限公司须提交的文件，其中最后一项属于兜底条款，即“国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件”。因此，《暂行办法》规定设立融资性担保公司，应向监管部门提交的文件、资料，属于多设部分的，可归入上述兜底条款。但监管部门毕竟不是工商部门，上述文件、资料是否还应同时向工商登记部门提供？工商登记部门如何得知上述文件、资料已向监管部门提供？尚不明确。
  四、规定融资性担保公司的经营范围存在问题
  《暂行办法》从四个方面规定了融资性担保公司的经营范围，包括主营业务、兼营业务、再担保和债券发行担保业务和禁止业务。《暂行办法》规定的主营业务，基本上无大问题，但将再担保和债券发行担保业务放在主营业务之外并另设条件，在立法技术上有失妥当。2009年初期各地政府纷纷成立的再担保机构，主要也是为融资性担保业务而设，发行债券为企业的一种重要的直接融资方式，故再担保和债券发行担保本质上都是融资性担保，不应和主营业务并列，如果一定要另设业务准入条件，另行规定该两项业务的准入条件即可。这方面，可效仿《证券法》第一百二十五条、一百二十七条关于证券公司业务范围的规定。
  关于兼营业务，值得一提的是《暂行办法》规定了融资性担保公司可以从事诉讼保全担保业务，这是我国首次于部门规章中规定担保公司可以提供诉讼保全担保。尽管最高人民法院没有参与《暂行办法》的制定和发布，但总算出现了从无到有的突破，具有开创性的意义。用专业的担保公司提供的诉讼保全担保，相比法院要求当事人提供的金钱、实物担保，无论是在诉讼程序争议还是实质公正上，都是一项重大促进，担保公司还可凭此业务获得一定的收益，所以能够满足多方的利益诉求。相比于部分担保公司的个别努力，《暂行办法》的规定更能使得我们看到一线曙光。但无比遗憾地是，对担保公司来说，该规定仍然是画饼充饥。
  禁止性规定则存在较大的问题，无须规定的，属于画蛇添足，应当明确的，却含糊不清。吸收存款、发放贷款和属于多部法律明文禁止任何非金融机构从事的业务，若有违反，不仅须承担民事责任，还可能触犯刑律，承担刑事责任。难道《暂行办法》不加以禁止，融资性担保公司就可以从事上述业务不成？既然融资性担保公司不能发放贷款，又如何能受托发放贷款？两项同时禁止何其荒谬！另外，对于担保公司普遍存在的一项委托贷款业务，《暂行办法》未作出直接规定。那么委托贷款属于上述办法中的什么业务性质？如果属于其他投资，则可以有条件开展，如果属于发放贷款或者受托发放贷款，则不可开展，如果
都不是，则意味着没有规定，不受限制。有一种意见认为，委托贷款不属于发放贷款，不是投资（长期），属于短期投资。但从实质和字面上理解，委托贷款也是贷款，从监管目的上看，融资性担保公司发放委托贷款问题也不容回避。
  五、关于经营规则和风险控制规定的不足
  根据《暂行办法》规定的经营管理原则，融资性担保公司应当依法建立健全公司治理结构，完善议事规则、决策程序和内审制度，保持公司治理的有效性。具体对独立董事、项目管理、人才配备、首席合规官和首席风险官、财务会计、担保费、担保责任余额、放大倍数、投资限制、关联担保禁止、准备金提取和业务联系等方面进行了规定。下面略选取几个方面进行分析。
  关于担保费，《暂行办法》规定由融资性担保公司根据担保项目的风险程度与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。但由于至今国家并未出台任何关于担保公司收取担保费标准的规定，《暂行办法》实质上对担保费未作任何规定。如何合理收取担保费，是一个关系到担保行业自身规范发展和被担保人切身利益的重要问题，作为一部行业性规范文件，《暂行办法》似乎不应在这个问题上选择沉默。
  规定融资性担保公司必须设置首席合规官和首席风险官是一个重大创举，众所周知，担保属于典型的高风险、高收益行业，其中主要包括信用风险、市场风险、经营风险、道德风险和法律风险。《暂行办法》规定首席合规官、首席风险官的任职条件，即应当由取得律师或注册会计师等相关资格，并具有融资性担保或金融从业经验的人员担任。但不足的是，对于首席合规官、首席风险官的职责权限却是只字未提，留给融资性担保公司自由想象空间，诸如此类的其他有关规定，都是点到即止，需要进一步完善。
  《暂行办法》规定融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。对比《财政部关于印发的通知》（财金[2001]77号）第八条担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的10倍的规定而言，《暂行办法》的规定有一些进步。但有一刀切的弊病，容易不当地限制少数优秀担保公司业务发展，跟国际上存在的放大倍数50-60倍限额还存在很大的差距。
  六、监管制度规定将成为执行难题
  和以往规定相比，《暂行办法》更进一步明确了监督管理的内容，使《暂行办法》具备可操作性。归纳起来，为“八报告（送）、两管理、专项审查和现场检查”。八报告（送）包括：
概览报告、经营等报告、资本金运用报告、紧急报告、重要决议、年度审计、突发事件、行业发展和监管报告；报告（送）主体主要为监管部门、融资性担保公司；对象分别为监管部门、融资性担保业务监管部际联席会议和省、自治区、直辖市人民政府。两管理分别为自律管理和征信管理。上述监管措施从无到有，跨度可谓不小，但如果全部严格执行起来，恐怕存在两个问题：一是监管部门刚刚在规范曾面上设立，且不见得都是专职人员，制度执行离不开人员保障，况且，监管人员要履行好监管职责，不能不熟悉担保行业线状和担保行业运作规律，这必然有一个过程；二是担保公司与银行等金融机构存在很大的不同在于担保公司大都处在创业和发展阶段，不可能配备大量的人员和岗位来细分具体工作，监管力度过大与其说是一种行业管理，不如说是一种工作干扰。因此，上述监管制度出台虽然是好事，但执行不力或者执行过度都可能使得其作用适得其反，需要把握好度，并且还应在实践中不断检验、修正。
  七、法律责任虚化
  《暂行办法》主要规定了三类法律责任：一类为监管部门从事监督管理工作的人员有违反规定审批融资性担保公司的设立、变更、终止以及业务范围等情形的，依法给予行政处分，
构成犯罪的，依法追究刑事责任；二类为融资性担保公司违反法律、法规及《暂行办法》规定的，按照有关法律、法规处罚，有关法律、法规未作处罚规定的，由监管部门责令改正，可以给予警告、；构成犯罪的，依法追究刑事责任；三类为擅自经营融资性担保业务的，由有关部门依法予以取缔并处罚；擅自在名称中使用融资性担保字样的，由监管部门责令改正，依法予以处罚。如上所述，由于部门规章设置行政处罚的局限，《暂行办法》实际上仅规定了警告、的行政处罚，并且没有规定的金额和幅度，恐怕暂时无法执行。