《劳动合同法（草案）》的立法背景与创新
          关键词： 劳动/合同/立法
  内容提要： 《劳动合同法（草案） 》是自1954 年第一次公布宪法草案以来， 我国第十三部面向全社会公开征集立法建议和意见的法律草案。起草制定《劳动合同法》主要有两方面的原因。一是劳动关系出现了许多新的形式； 二是《劳动法》中有关劳动合同的一些条款已经不能适用。《劳动合同法（草案）》的立法创新主要体现在以下三个方面： 对约定“试用期”进行限制； 规定用人单位在劳动合同终止时支付经济补偿金； 规定用人单位的缔约责任和后合同义务。
  《劳动合同法》是调整劳动关系最为直接和重要的法律， 涉及我国社会中的每一个劳动者和劳动者的基本权利与义务。《劳动合同法（草案）》从2006 年3 月20 日起向社会征求意见。这也是自1954 年第一次公布宪法草案以来， 我国第十三部法律草案面向全社会公开征集立法建议和意见。
  一、《劳动合同法（草案） 》的立法背景
  我国从1980 年开始， 一些地方开始试行劳动合同制。1983 年2 月， 劳动人事部发出《关于积极试行劳动合同制的通知》， 提出今后无论全民所有制单位还是县、区以上集体所有制单位， 在招收普通工种或技术工种的工人的时候， 用工单位与被招用人员都要订立具有法律效力的劳动合同， 规定双方当事人的权利与义务。1986 年7 月12 日国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》， 规定从1986 年10 月1 日起， 企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人， 除国家另有特别规定者外， 统一实行劳动合同制； 国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人，应当比照该规定执行； 按照国家政策实行统一分配的人员， 如国家统一分配的大中专毕业生、由国家统一安置的复员转业军人等均不实行劳动合同制，在该《暂行规定》实施以前招用的固定工人， 仍然维持固定工制度。集体所有制企业招用的工人， 个体劳动者招用的帮工、带的学徒、私营企业招用的雇员以及“三资”企业招用的职员、雇员， 不适用该暂行规定中劳动合同制。但是在《暂行规定》实施以后， 一些省、自治区、直辖市人民政府相继规定， 城镇集体所有制单位新招工人， 也参照国务院发布的上述规定实行了劳动合同制。
  到《劳动法》制定时， 全国劳动合同制职工约有3500 多万（1）。《劳动法》总结了实行劳动 合同制的实践经验， 借鉴市场经济国家的做法，在第16 条中明确规定“建立劳动关系应
当订立劳动合同。”它表明劳动者与用人单位双方建立劳动关系必须订立劳动合同， 否则就构成违法；双方存在的事实劳动关系不具有法律效力， 不受法律保护。
  在11 年后的今天， 起草制定《劳动合同法》主要有两方面的原因。一方面是在这11 年中， 劳动关系出现了许多新的形式， 比如灵活就业的形式（2）。我国灵活就业的规模占到城镇就业人口的20 % —41 %之间。灵活就业者在劳动报酬、劳动保护、劳动时间、劳动强度以及劳动者应有的福利及社会保险方面， 都更容易受到损害。在劳动关系上表现为没有签订、或者是签订极短期的劳动合同。由于单位不正规， 缺乏社会保障， 导致工作不稳定， 工作时间长， 工资低。制定《劳动合同法》以保障灵活就业者的合法权益已成为当务之急。另一方面， 11 年多的实践证明《劳动法》中有关劳动合同的一些条款已经难于适用， 如劳动合同到期终止用人单位不承担经济补偿的规定； 一些条款的实施效果甚至适得其反， 如年满10 年应当订立无固定期限的规定； 一些条款需要限定适用条件和期限， 如劳动合同试用期约定的规定。《劳动合同法》需要对《劳动法》中劳动合同的内容进行更为具体和详尽的规定，其规定与《劳动法》相比也应当有改进、有变更、也有进步， 从而能为司法实践提供更加充分有效和更加具体的法律依据。
  正是在这样的背景下， 劳动和社会保障部起草了《劳动合同法（草案送审稿） 》， 于2005年1 月报请国务院审议。国务院法制办公室会同劳动和社会保障部、中华全国总工会经过广泛征求意见， 并修改形成了《中华人民共和国劳动合同法（草案） 》（以下简称《草案》） .
  2005 年10 月28 日国务院第110 次常务会议讨论通过后报送全国人大常委会。2005 年12 月24日第十届人大常委会第19 次会议对《草案》进行了第一次审议。
  二、《劳动合同法（草案） 》的  立法创新
  （一） 对约定“试用期”进行限制
  试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限， 目的在于供用人单位考察劳动者是否符合录用条件， 供劳动者确定用人单位介绍的劳动条件是否符合实际情况和法律规定。通过双方对彼此的情况做进一步了解， 做出是否继续履行劳动合同的决定。由此也就产生了一个不同于其他期限的法律后果， 即用人单位和劳动者双方都具有随时解除劳动合同的可能， 而且用人单位不需要支付在非试用期解除劳动合同的经济补偿金。从形式上看， 试用期对双方都
是公平和平等的， 但实质上， 劳动者在试用期内解除劳动合同的可能性和必要性在当前劳动力市场供过于求的情况下是非常低的。另外，劳动者在非试用期解除劳动合同也不需要支付经济补偿金。所以， 试用期是更有利于用人单位解除劳动合同的， 并且在实践中已经成为用人单位随意解除劳动合同并且规避支付经济补偿金的常用方式（3）。
  我国现行《劳动法》第21 条规定： “劳动合同可以约定试用期， 试用期最长不得超过六个月。”在11 年多的实践中， 出现了一些有悖 立法本意且对劳动者明显不利的现象： 一是尽可能长地约定试用期， 甚至将整个劳动合同期限约定为试用期； 二是重复约定试用期， 使劳动者总是处于被试用的状况； 三是将试用期排除于劳动合同的正常期限外， 在工资、社会保险和福利待遇等方面对同一单位甚至同一岗位的劳动者实行差别待遇； 四是不对试用期进行事先约定， 在辞退劳动者时按其所需地将其工作期间解释为试用期； 五是在试用期限届满后仍然不同劳动者签订劳动合同。
  针对实践中存在的这些问题， 《草案》第13 条规定： 劳动合同期限在3 个月以上的，可以约定试用期。非技术性工作岗位的试用期不得超过1 个月； 技术性工作岗位的试用期不得超过2 个月； 高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6 个月。试用期包括在劳动合同期限内。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这一规定对劳动合同的试用期做了较为严格的限制。首先是对在劳动合同中约定试用期的前提条件进行了限制： 不再是现行的任意性选择， 即建立任何种类劳动关系、在任何岗位和任何劳动合同期限均可约定试用期； 而是规定必须是劳动合同期限在3 个月以上的情形下才能适用试用期， 且应当依据工作岗位的不同而约定不同的试用期限。其次是明确规定了试用期包括在劳动合同期限内， 从而能够有效地防止以“试用”为名损害劳动者权益的现象发生。再次是限定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期， 这样就能从根本上杜绝重复约定试用期的不良现象。同时， 条文也明确了劳动合同中的试用期只是约定条款， 即试用期在劳动合同中的有无必须以事先的明确约定为前提， 而不能将试用期视为在劳动合同中当然存在， 可以随时按其所需地适用的条款。
  《草案》第13 条的这一规定也体现了对我国相关规范的承认、延续和发展。例如， 根据原劳动部1994 年8 月《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第19 条的规定， 试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6 个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中， 用人单位与原固定工签订劳动合同时， 可以不再约定试用期。如果用人单位与劳动者经协商变更工作岗位的，
可以再次约定试用期， 但用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。原劳动部1996 年10 月在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3 条中也规定： “按照《劳动法》的规定， 劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的， 试用期不得超过十五日； 劳动合同期限在六个月以上一年以下的， 试用期不得超过三十日； 劳动合同期限在一年以上两年以下的， 试用期不得超过六十日。”并且规定： “试用期包括在劳动合同期限中。”
  （二） 规定用人单位在劳动合同终止时支付经济补偿金
  我国《劳动法》实施以来， 劳动合同短期化现象日益加剧。尽管法律为劳动合同期限规定了三种形式， 但现实生活中用人单位对无固定期限合同通常忽略为不计， “以完成一定工作为期限的合同”也较为少见， 而仅感兴趣于固定期限合同这一种形式。在剩下的这一种形式中， 其期限又尽可能地被短期化。我们已然鲜见一年以上期限的劳动合同，“三月一订且反复重订”已为不少用人单位所熟练采用（4）。《劳动法》第20 条意在保护年满10 年工龄的劳动者订立无固定期限劳动合同的规定反倒成了许多劳动者丢失已近10 年的工作， 并且不得不离开在最佳工作年龄奉献了10 年的单位和岗位， 极为困难地 陷入重新求职的窘境， 进
而被人为地推入“4050”行列。当用人单位不是因为工作本身的短期需求， 而是为了规避解除劳动合同的法律责任时，劳动合同的“期限”就被劳动者无奈地认可为“最后通牒”。《劳动法》关于劳动合同期限的规定已经背离了其立法初衷。
劳动法 试用期  劳动合同短期化使劳动者在工作中随时承受着失业的威胁。“一个面临失业威胁的人就像一个被指控的罪犯， 两者都受到某种会将他们的生存、自由或生计置于严重危险之中的事情的威胁。”（5） 在这种情况下， 惶惑取代了劳动的乐趣和劳动者的体面， 各项劳动权利的维护也几成空话。正如帕特利霞1 H1威尔汉等经济伦理学家所说： “从经济学观点看， 员工成为合乎逻辑的目标， 是因为他们是最大的成本， 也最容易摆脱。当雇主对员工没有明确的法律义务或合同义务的时候，就有可能发生下岗这样的事情， 缺乏先于下岗的合法程序是因为把员工看做按金钱原则与统计原则来衡量的经济现象。”（6）这些现象不仅违背了劳动立法的意图与精神， 而且使相应的劳动合同解除的“经济补偿金”、“法定理由”等规定成为多余。用人单位通过劳动合同短期化能规避一项重要的法律责任， 即以终止劳动合同来规避解除劳动合同及解除后的法律责任。根据《劳动法》的规定， 劳动合同到期是没有经济补偿金的。而由于劳动岗位的多样性， 法律又难于以劳动合同的最低期限的形式限定用人单位， 因为有的工作岗位并不需要那么长时间的劳动。如果规定最低的期限， 很多的岗位没法签订
劳动合同， 法律的规定就有可能成为使用劳动者却不签订劳动合同的依据， 进而繁衍出更为短期的劳动关系。
  虽然法律不能限定劳动合同的最短期限，但法律可以严格限制用人单位解除劳动合同的权利， 也可以加重用人单位终止劳动合同的法律责任。许多国家的劳动法在将无固定期限劳动合同确定为劳动合同的常态， 有固定期限的劳动合同只是劳动合同特例的同时， 无一例外地规定了固定期限劳动合同到期后的经济补偿制度。例如， 法国劳动法规定劳动合同固定期限届满的补偿金额为雇员全部收入的10 %（7）。在英国， 定期劳动合同终止后， 雇员有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴。此项补贴依据雇员的报酬和合同期限来计算， 一般为劳动报酬的6 %.比利时《雇佣合同法》规定， 在没有正当理由或没有遵守法定的通知期限时终止无固定期限的劳动合同， 应付给另一方当事人补偿费， 补偿费相当于通知期限或剩余通知期限内应得报酬。如果雇主提出终止合同的理由有悖于相应的法律规定， 应当向雇员支付赔偿费。赔偿费不仅应包括雇员应得的报酬， 也应包括根据合同而获得的任何津贴（8）。