第39卷第6期东华理工大学学报(社会科学版)
2020年12月JOURNAL OF EAST CHTA UNITERSITY OF TECHNOLOGY(SOCIAL SCIENCE)V c O39No.6
Dcc.2020
袁楚风
(东华理工大学文法学院，江西南昌330013)
摘要：非诉讼程序之所以能够适用于解决纠纷，是因为其内外两方面的适用因素：外在动因是基于经济价值与成本的驱动力；内在动因是非诉讼程序蕴涵了程序性正义与法治$程序性正义与法治是非诉讼程序(ADR)机制的两个基点与生命力所在，内含了对公平、公正与中立的价值要求。实现ADR程序正义与法治的公平性、公正性与中立性因素的路径在于反结构性偏见。
关键词：非诉讼程序；程序正义；法治；反结构性歧视
中图分类号：D923文献标识码:A文章编号：1674-3512(2020)06-056426
袁楚风.非诉讼程序(ADR)解决纠纷的适用动因分析[J].东华理工大学学报(社会科学版),2020,39(6): 564-569.
Yuan Chu-feng.Analysis on the applicablo factors of alternate dispute resolution[J].Journal of East China University of Technology'Social Science),2020,39(6)：564-569.
非诉讼程序又称替代性纠纷解决程序(Alternate Dispute Resolution，简称ADR)，是指除诉讼方式以外解决冲突和争端的各种方法。ADR的主要方式包括“非正式的协商与和解、安抚和促进、中立的评估或者早期中立的评估和事实发现、微型审判、协商会议、仲裁”等[1]$20世纪60年代，美国开始关注ADR,ADR作为法律改革运动的延伸，其基本目标是完善法律制度的公正性。非诉讼纠纷解决程序作为法律改革运动的三大目标是：第一，使正规法院系统更有效率、成本更低，更能满足当事人的需要；第二，除了普通法院系统，还提供其他解决争端的方法；第三，对可供选择的方案提供公共教育。非诉讼纠纷解决程序“作为以平等、意思自治为前提的私法纠纷解决机制”，是“法社会学理论中的’调解型第三者纠纷解决模式’，它是西方后工业化社会背景下，为了回应法院系统在解决纠纷过程中显露的种种弊端而采用的替代性方案”*1+$
非诉讼纠纷解决程序不同于传统的正式诉讼，解决的目标是协助当事人将纠纷控制在一定范围,
收稿日期:2020-10-12
基金项目：2020年国家社科基金项目"普惠性、基础性、兜底性民生建设的法律治理研究"(20XFX016)$
作者简介：袁楚风(1976%)，男，湖南隆回人，讲师，博士，主要从事宪法、行政法与国际法研U$并在一个安全的、非正式的气氛中寻解决方案，而不是强加的法律解决，当事人可以不选择。这种不太正式的方法隐含的信念是各方能控制纠纷，并取得解决方案。双方不是一个意志的较量，都有机会重新解构争端并实施共同解决问题的方案$诉讼程序的设计需要充分考虑到当事人的利益、司法成本、社会公共利益等多方面的因素。非诉讼程序是社会为解决纠纷而建立的由规则、制度、程序和机构及活动构成的系统。二者之间，人们为什么选择非诉讼程序？换言之，非诉讼程序的价值与生命力在哪里？又如何实现？上述问题成为笔者阐述的着力点。
1非诉讼程序适用的外在动因：基于经济价值与成本的分析
非诉讼程序的适用对于降低争议解决成本与风险、完善激励机制与促进纠纷频率的有益变化方面具有重要作用[2]$ADR影响诉讼的频率，并引导许多当事人选择ADR，从而降低争议解决成本。因此，经济因素成为驱动纠纷当事人选择ADR的动一$
1.1降低争议解决成本与风险
如果通过非诉讼纠纷解决程序可以降低争议方的总成本，那么提前通过非诉讼纠纷解决程序达
第6期袁楚风：非诉讼程序（ADR）解决纠纷的适用动因分析565
成协议显然符合他们的利益$例如，如果当事人的费用在ADR机制中减少了三分之一，那么他们每个人会希望在其他条件相同的情况下使用adr$原则上当事人不需要事先达成协议。他们可以等到纠纷产生后再通过非诉讼程序解决纠纷，并将其成本降低三分之一。因此，降低成本是事前非诉讼纠纷解决程序协议的一个优点，也是事后非诉讼纠纷解决程序的优点。
同样，非诉讼纠纷解决程序能降低纠纷不可控的风险，如可以避免陪审团不可靠的判决$当当事人彼此厌恶风险时，当事人往往会发现非诉讼纠纷解决程序是互惠互利的。与降低成本一样，这种利益预期可以在争端发生后由当事人获得。因此，它是事后或事前非诉讼纠纷解决程序协议的一个有利价值。
1-2完善激励机制
非诉讼纠纷解决程序有助于当事人的另一种方式是通过增加他们之间的关系所产生的共同价值来诱导行为的改变，使当事人受益$ADR导致激制的因是，它的用诉纠
决程序所取得结果的质量比法庭的判决受到更好的评价。一般来说,ADR可能导致改进激励措施，例如在法庭上适用不同的法律规则，从而使得诉讼变得复杂且不受控制。只要ADR导致当事人的共同价值行为发生变化，就会有一个互惠的协议，即他们可能选择ADR而不是其他法律制度。
1.3促进纠纷频率的有益变化东华理工大学怎么样
ADR可以为当事人产生收益的第三条途径是导致纠纷发生频率的变化。可能的是鉴于选择法律进行诉讼，将有太多的行动，因为他们将以争端解决成本的形式吸收争端方的各种资源，但不一定产生理想的结果（或更广泛的效益）。在这种情况，将选择制一争议率的ADR
议$
综上所述，为什么公众愿意选择ADR?—个重要的解释是ADR比通过法院诉讼解决纠纷更加便宜。因此，当争端通过ADR而不是审判解决时，争议降$此,ADR利
交换。如果ADR改变了当事人对纠纷的预期，往往使其接近或足以促进和解，那么一定是ADR导致一不的$2非诉讼程序适用的内在动因：程序性正义与法治
人们选择-DR纠纷的外在动力是其经济效益，内在动因是ADR程序性所体现的正义与法治。虽然正义原则与法治原则在概念上存在叠加，但二者共同为ADR提供了合法性。因此，非诉讼程序在纠纷解决过程中得到广泛的运用$
2.1ADR的程序性：正义与法治
“法治”的术语以各种方式得到了广泛的应用。尽管法治存在多种定义，甚至并不都是相互兼容的。但大多数学者至少同意这样一个最简单的描述：法治要求政府行动者和公民受到法律的约束及依法行动。法治的内在要求是促进个人的自主权和尊严。然而，这种形式主义的定义没有包括所需的实质性内容，但法治符合程序中立的正义理念。因为它需要通过公正的法律规则和事实一致而作出包括判决在内的决定$此外，这个定义有助于公民通过程序促进尊严和尊重，这正好契合了礼貌和尊重对待的程序正义要素。
程序正义不包括分配正义，它将对正义的关切与实体权利的保护相分离。尽管如此，程序正义的法治实质性定义的核心理念是：人民既应享有权利，以及作为社区公民的权利得到认可。然而，程序正义和治的共点是者提供合$法治通过平等地适用法律，并在某些定义中以尊重个人权利来促进合法性。程序正义依靠中立和值得信赖的决策者、允许当事方发言、礼貌对待各方来促进结果的合法性。
ADR是否存在恰当的个人权利保护及与法治
的一致的点$ADR包括裁、调解和谈判等独特机制。这些过程的共同点是，更的是正的纠而不是院诉$虽纠序的一
制都存在规则，但无可争议的是这些规则比诉讼规则更少$事实上,ADR的成功流行很大程度上归因于其非正式的、非规则化的过程。这些过程是为效率而设计的，这必然意味着规则、执法和司法监督之间的
权衡[3]$
尽管仲裁、调解和谈判这些争端解决过程被归类于ADR的总括条款下，但他们是独特的、彼此不同的，而且常常看起来比相似性有更多的区别$例如，由中立第三方参与并产生的有约束力的仲裁决
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定，受法院审查。这通常是仲裁合同协议的产物。谈判结果不涉及中立第三方，不受法院审查，并可以自由选择或放弃。
程序正义已经影响ADR所有的设置，而且情况确实如此。有些人认为，通过对程序公正进行评估，当事人对ADR的某些类型的偏好实际上是因为这些过程比诉讼更加公平⑷。这些研究结果表明，个人基本上可以“用脚投票”，在某种程度上他们的程序正义的问题或程序正义的需要已经得到了实现。这就是说，选择ADR的人们是因为ADR 看起来比传统司法决策的程序更加公平。参与方在这些过程中的经验是使得这些过程合法化的一个关键方面。由于个人对ADR公平的主观评价，这些过程看起来合法，至少过程符合法治的目标$当每个ADR过程中的要素被精心设计以确保参与者的程序公正最大化时，参与者将经历程序合法和获得尊重的体验，这种合法性可能有助于保持ADR 进程与法治目标同步。
2.2ADR程序正义与法治的实现
2.2.1#的序正义与治的实
在每个ADR机制中，仲裁最类似于传统诉讼$仲裁的速度更快、效率更高。作为交换，当事人丧失了一些重要的程序保障。根据美国联邦仲裁法第九章第十条与第十一条：法院保留审查仲裁裁决的权力，但审查标准非常窄。法院拒绝确认裁决的理由包括：存在腐败、欺诈或不当行为；修改或更正裁决的理由包括：明显的实质性的错误、明显的重大错误、形式上不完善但不影响是非曲直。法院已明确指出，仲裁当事人得到的程序保护比通过法庭进行诉讼的当事人少。仲裁是一项关于如何解决争端的私人或合同安排，大多数情况下法院一直不愿意干预这一安排。
保护仲裁当事人的权利为法治的方向提供了一个切入点，但未能像司法程序设计的那样促进法治价值观。支持仲裁的评论家认为，在市场机制存在条件下，如果仲裁过程显然是不公平的，人们就不会自由选择在合同中包括纠纷仲裁的协议条款。相比之下，其他学者认为，由于双方缺乏充分的信息，缔约方之间的权力典型差别，意味着仲裁存在的不公平$
参与者高度的序正义，
仲裁和法治之间的紧张关系提供一种途径。因为仲裁看起来与诉讼结构相似，所以个人在司法程序中用评序正义的因素用$因此，参与者意见、信任、中立、礼貌和尊重将是决定参与者是序正义的键因素$
2.2.2调解的程序正义与法治的实现
调解可以追溯到古代，美国的调解在20世纪70年代末和80年代经历了显著的增长。调解成为试图减轻法院负担过重的一种流行的方式。“调解之所以取得这样的成效是因为它的支持者认为：调解成为赋予参与者权力，并成为确保过程和决策控制的一种方法，从而确保了程序正义的核心要素$”*5+调解给予双方说话的机会，该形式的目的是
促进各方之间的礼貌和尊重。调解员被设想为一个完全中立的、可信赖的第三方，其唯一作用是促进各方解决冲突。虽然调解没有明确要求与法律规则和法律原理一致，但它作为授权组织概念的基础是为当事人提供高度程序正义。反过来，这导致了合法性，并创造性地解决了纠纷$
这种关于调解的令人愉快的设想受到了批评。首先，批评者认为一些纠纷因为当事人之间的力量动态不适合调解，如一些学者认为已经发生暴力事件的家庭纠纷不可调解。其次，调解的受欢迎度程序急剧增长，调解机制本身改变了。现在看起来调解越来越像是另一种诉讼，而调解员不能给当事人有约束力的决定$前面的批评表明，一些权力差异的案例可能意味着不能适用调解。在这种情况下，存一的$如第三没有中立的约束力，个人权利就不能得到充分保护，从而可能违反了法治。
作为程序框架的程序正义意味着会带来相关的好处，因为各方提高了话语能力、取得了信任、获得了礼貌和尊重对待。每种形式的调解都会对程序正义因素明显的$心理学研究明，
人从某个参考点而不是从一个中立的起点进行评价[6]$因此，这些事先的期望可能会导致较低的程序公
正的评价。这表明，确保调解程序公正的一个关键因素是，从一开始就明确规定当事人将参与的调解类型，这反过来又有助于调解与法治价值观同步。换言之，就是增加调解的透明度。
2-
2.3协商的程序正义与法治的实现
是纠制中最不正的形$各方可以自由协商或不协商，既可以不同意任何决议，也可以达成充分反映法律规定的协议。即使依据类似的法律规则，但协商结果存在巨大差异。通
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常而言，各方对法律规则的正确解释存在不确定性，许多谈判结果不符合一方或双方的预测。此外，当事人可以选择任何形式进行谈判。当他们进行实质谈判工作时，他们不需要坚持任何固定结构。这样协商似乎脱离了形式主义和实质法治的范围。
对于协商中的程序正义，个人关心谈判过程的公平性，并将他们的经济收益和他们对结果的公平性分开。当人们认为谈判是以公正的方式进行时，个人才可能接受并遵守谈判达成的协议。在谈判环境中，个人通过他们是否被给予发表意见、受到礼貌和尊重对待以及对另一方的信任来判断他们是否受到公平对待。
在法律协商中，人们对程序正义的关心程度表明，我们可能完全不必担心协商违反法治原则。因为协商不适用于中性直接事实原则和不坚持固守程序的形式。协商过程在技术上并不属于法治的范围&参与者似乎通过过程公正镜头评估谈判。
大部分通过协商解决的纠纷体现了程序公平[7]$因为程序正义能够促进合法性。这样我们的法律制度显得更合理。为此目的，程序正义再次为加强协商的合法性提供了一条途径。当然，并非所有的协商都能完美地体现程序正义原则，但程序上的公平提供了一些安慰，许多谈判结果给了当事人公平体验，包含了一定程度的程序正义。
3非诉讼程序正义与法治的公平性、公正性与中立性：反结构性歧视
正义性与程序性是ADR存在的两个基点，蕴含了公平、公正、中立的价值要求$公平性、公正性与中立性在概念上存在一定程序的重叠或交叉，但构成了非诉讼程序正义与法治的本质因素。非诉讼程序在纠纷解决中的公平适用主要在于反结构性偏见。也就是说ADR的公平性与结构性偏见存在密切的联系。总体而言,ADR的公正性与中立性对立又统一。反对结构性偏见成为公平、公正适用ADR的路径选择。
3.1ADR的公平性与结构性偏见
像其他许多行为一样，歧视与社会结构、社会组织相联系。当个人或团体对少数体成员故意采取有害
行动时，这是个人歧视的例子。与所涉及的个人不同&当歧视是由个人或体简单地遵循社会规范而发生时，这就是结构性歧视的例子。在后一种情况，犯规者或犯罪者往往没有意识到不法行为。结构性歧视更依赖于组织的内部性质。由于这种行为的无意识和草率，结构性歧视更加隐秘&更加难以消除。
与层次结构相关的一般特征会导致组织成员之间的权力失衡。组织内的这些特征常常反映了所采用的准则。作为一种必然的结果，一个人的相对权力和权利与他在社会等级中的位置有着千丝万缕的联系。因此，一个人无法避免与他人在社会分层位置中的站位。此外，一个人在社会等级中的地位会影响他自己对他人的态度和行为。这意味着当事人和从业者都不会以纯粹的方式看待争端。相反，每个人都会从自己的社会位置和相对特权地位来确定任何争议，并将其价值视为个人是否知悉的真相$
尽管人们可能会质疑这种判断和结构性力量。我们应当探讨对从业者更紧密的、潜在的干预所带来的影响，以及评估他的道德及其角是否适当。有研究表明，调解人长期以来重视中立的伦理。对有关歧视所引发的索赔有效干预必须了解结构性因素，会权衡的$
需要指出的是,ADR程序只是提供一种合法的纠纷解决方式，从而替代传统诉讼&必须积极推进社会正义。这一论点回应了反调解的看法，他们认为私人、非惩罚性纠纷调解侵蚀了通过诉讼所体现的民事权利。在诉讼环境下，冒犯者受到经济与社会的处罚和指责$因此，为了保持法律诉讼的威慑力，应当有意识地将“社会正义伦理”作为私人纠纷中的一组部，预者会
规避诉带的长期不利$见，通过服务于社会正义的伦理，从业者甚至可能起到有价值的社会教育作用。
3.2ADR的公正性与中立性的联系
如果不偏不倚的实践与中立立场相冲突，那么为社会正义服务是存在疑问的。问题是社会正义伦理应该在什么时候超越中立伦理，反之亦然？此外，坚持机械中立伦理的实践者认为，如果以社会正义的目标为代价，实际上有可能助力纠纷争论者之间的权力结构失衡。这种情况下，最好的可能是不重视结构带来不平等的风险；最坏的可能是成为的结构 $
相反，那些追求社会正义以中立性伦理为代价的实践者，管的，存当事人实
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施程序过程不公平的严重风险。如果从业者通过介入纠纷能够解决社会正义问题，意味着从业人员拥有公正的评估能力。然而，每个人都从自己的角和相对特权的地位来看待争端。在试图平衡假设的、预先存在的结构性不平等条件下，很容易想象一个场景，即一个热心的中介可能会亏待一方当事人。此外，这种干预可能不知不觉地拉大了双方之间更大的距离$因此，在结构保持完整不变的情况下，消除结构性歧视的工作是一件相当微妙的事情。任何方向的机械干预都有可能造成比原来更大的损害$
纠纷处理会谈中，干预者分别私下会见每个争议者，有可能要花时间探讨争端的历史背景和性质，以确
定结构模式，不表现出对某一方的偏爱$尽管如此，干预者仍然有可能会被吸引到一个特定的争论者阵营的风险，因为许多拥护者和当事人会寻求通过改变干预者而增加优势。这样，当干预者返回到联席会议，有可能改变自己的立场或对一方出现同情心。实践证明，避免非诉讼纠纷解决程序潜在滥用的方法是限制干预者在交流及会谈中促社会公平正义的角$
3.3ADR的公正性与中立性的统一
歧视纠纷所要求的另一项调整是应当对解决问题方式的超越［8］。许多适合于经济纠纷和类似的以利益为基础的模型在适用于歧视纠纷时，需要得到调整。这可能不需要对从业者进行大规模的重新定位，但需要修改，允许从业者围绕每一个争端的上下文和历史因素进行探讨。这并不是说，解决问题的方式必须让位于一个变革模型。相反，从业者需要探索结构性因素。而当事人自己引发的叙事可能是发现潜在的结构性歧视的最佳窗口$就其本质而言，叙事揭不了各当事人的相对特权和社会地位。对这些叙述的形式意义的连接仍然是一个需要进行的工作$—般来说，区分显性与次要叙述彳乎是叙事调解的中心任务$
对于歧视纠纷干预者及其管理人员而言，吸收在法律诉讼中常见的司法认知是有帮助的。在普通法院，法官传统上承认某些公认的事实真相，而不要求当事人提出证据支持。同样，在非诉讼纠纷解决中负责任的做法是要求调解人和被调解人注意到或承认某些公认的关于结构性不平等及其影响的事实。正如司
法程序一样，调解人不要求当事人就这些公认的事实提供证据，而是寻求当事人达成对事实的一般协议。这样，有关人员可以探索支配从属叙事的相互影响，促进调解过程中的社会公正伦理。
总之，一些学者认为，在涉及潜在社会不平等的案件中，调解实践标准服务于正义伦理。这并不是暗示从业者必须成为正义鼓吹者或成为政治符号。相反，它只是承认，在某些情况下，解决争端的做法应发挥更大的教育作用。不管实践如何发展，它无疑应该继续促进诚实和公正的总体价值观。
4结语
从纠纷解决机制分析，仲裁接近于司法决策；谈判、调解与仲裁或司法决策相距甚远。尽管这些过程之间存在巨大的结构性差异，但在每个过程中，争议双方关注的是公正与程序。程序正义是人们选择非诉讼纠纷解决程序的一个重要因素。
法治原则和程序正义原则之间存在概念重叠与彼此依赖的关系，二者树立了ADR的合法性⑼$这正好解释了担心ADR缺乏法律价值规则是多余的。因为如果ADR不提供法律和程序正义利益所需的规则，人们就不会选择ADR或接受其结果$也就是说，在某种程度上ADR程序正义满足了人的需$
法治并不一定以ADR的影子为导向。相反，法治只能体现个人在纠纷解决制度中的愿望$因此，即使法治存在于正式场合中而不是在非正式环境下，但每当有争议需要决定或资源分配时，人们寻其心$事实上，序正义评价场发挥用$种释助释
面上的矛盾，人们可能更喜好ADR而不是诉讼$个人希望得到更宽松的程序，但仍然期望或希望获得法治和促进程序正义的因素。研究人员应当理解人们在这些过程中的公平价值要求，即程序正义有助于弥合ADR与法治之间可能存在的差距，并改善两种理想之间的潜在紧张关系$
这里存在一个非常容易被忽略的现实问题：一些人在他们的选择过程中受到不平等的市场议价能力、社会文化、地域等方面的限制而进入不同的系统。可能存在这样一个事实：如果他们觉得不公平，这些人不会同意参与某一过程$研究表明，如果人们能够得到程序正义，他们就会重视程序正义，程序正义将增加他们在争议中达成的决定的合法性［10］$怎样才能使我们的ADR过程符合人们
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