杨华、临清市市场监督管理局质量监督检验检疫行政管理:其他(质量监督)二审行政判决书
【案由】行政  行政行为种类  行政处罚 
【审理法院】山东省聊城市中级人民法院 
行政处罚告知书【审理法院】山东省聊城市中级人民法院 
【审结日期】2020.11.24 
【案件字号】(2020)鲁15行终258号 
【审理程序】二审 
【审理法官】孙金昌李扬孟庆杰 
【审理法官】孙金昌李扬孟庆杰 
【文书类型】判决书 
【当事人】杨华;临清市市场监督管理局 
【当事人】杨华临清市市场监督管理局 
【当事人-个人】杨华 
【当事人-公司】临清市市场监督管理局 
【代理律师/律所】温振国山东众星民律师事务所 
【代理律师/律所】温振国山东众星民律师事务所 
【代理律师】温振国 
【代理律所】山东众星民律师事务所 
【法院级别】中级人民法院 
【终审结果】二审维持原判二审改判 
【字号名称】行终字 
【原告】杨华 
【被告】临清市市场监督管理局 
【权责关键词】行政处罚合法违法没收违法所得一般程序拘留当事人的陈述合法性维持原判改判发回重审听证 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。  二审案件受理费50元，由上诉人杨华负担。  本判决为终审判决。 
【更新时间】2021-11-04 08:43:39 
杨华、临清市市场监督管理局质量监督检验检疫行政管理:其他(质量监督)二审行政判决书
山东省聊城市中级人民法院
行政判决书
(2020)鲁15行终258号
当事人    　上诉人（原审原告）：杨华。
    　被上诉人（原审被告）：临清市市场监督管理局，住所地临清市南门里街某某。
    　法定代表人：宋子亮，局长。
    　委托代理人：赵峰，该局工作人员。
    　委托代理人：温振国，山东众星为民律师事务所律师。
审理经过    　上诉人杨华诉被上诉人临清市市场监督管理局（以下简称临清市场监督局）食品行政处罚一案，不服临清市人民法院（2020）鲁1581行初71号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明    　一审法院查明：临清市场监督局于2019年5月份接到临清市公安局移送的临公食药环移[2019]002号涉案线索、证据移交书，载明“经侦查，2018年至2019年3月期间，临清市新华办事处东胡村齐观辉使用病死猪肉加工包肉，销售给不知内含病死猪肉成分
的下游销售商，各销售商售卖至众食用。……，根据齐观辉供述和侦查获取的证据，现将齐观辉下游包肉销商……、杨华、……涉案证据和线索予以移交，请市场食药监管部门依法予以行政管理和查处。"同时移交了临清市公安局对齐观辉的讯问笔录和对杨华的询问笔录及二人的转账图片。临清市场监督局于2019年5月4日制作了案件来源登记表，于次月3日进行立案审批，同年6月5日因该案需等待刑事案件的裁判结果中止该案的调查，于同年9月5日恢复调查。2019年8月13日临清市人民法院作出（2019）鲁1581刑初318号刑事判决，齐观辉因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被判处刑罚并处罚金。被告于2019年11月6日对杨华进行了询问，其认可没有取得食品经营许可证，于2018年开始在齐观辉处共计购进包肉2400斤向外销售，购进价格开始为每斤7.5元购进500斤，后来快过年肉价上涨，又每斤8元购进1900斤，以8.5元/斤的价格向外出售，货值20400元。杨华在公安局的询问笔录中说明，齐观辉没有向杨华出示过加工猪肉熟食的工商执照和食品加工许可证。根据上述调查，被告认定：2018年至2019年4月，杨华从齐观辉处购买其用病死猪加工制作的包肉，共计2400公斤，货值20400元，全部销售给农村小超市和农村代销点，无法追回，违法所得1200元。在销售包肉的过程中杨华未办理营业执照、食品经营许可证。被告认为原告上述未取得食品经营许可证经营食品及经营由病死猪肉加工成包肉的行为违反了《中华人民共和国食品
安全法》第三十四条、第三十五条的规定。2019年11月29日作出行政处罚听证告知书，告知拟对杨华作出共计552000元罚没款的行政处罚，并于当日送达。2019年12月2日、3日原告向被告递交陈述申辩书及提出听证申请，同年12月18日被告方举行了听证。被告对听证情况和当事人的陈述申辩进行集体讨论，根据讨论决定对行政处理进行审批。被告于2020年2月4日依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条、第一百二十三条作出临市监罚字[2019]35号行政处罚决定，内容为：一、对原告经营病死猪肉加工的包肉的行为依据《食品安全法》第一百二十三条，决定给予以下行政处罚：1.没收违法所得壹仟贰佰元，2.处货值二十六倍伍拾叁万零肆佰元；二、对原告未取得食品经营许可证经营食品的行为，依据《食品安全法》第一百二十二条，决定给予原告以下行政处罚：处贰万零肆佰元。上述两项罚没款合计：伍拾伍万贰仟元。该行政处罚决定书于同日向原告送达，该处罚决定尚未执行。原告对该处罚不服向法院提起诉讼，请求撤销被诉行政处罚决定。
    　被告经立案受理、审查、集体讨论形成处罚告知、举行听证、因案情复杂延期审批、再次通过集体讨论并决定继续延期两个月，之后作出涉案行政处罚决定书。
    　庭审中，原告认为，从（2019）鲁1581刑初318号刑事判决书看，人民法院认定齐观辉
2018年以来共销售了包肉灌肠等共计27159元，并以此对齐观辉定罪量刑，该判决书同时载明上述包肉等销售给了杨华、刘旭虎、王青先等人，根据临清市场监督管理局（2019）32号、35号等行政决定书认定杨华等人的销售金额共计42395.67元，并且上述行政处罚决定书明确写明上述包肉等是2018年以来王青先等人从齐观辉处购买的，该刑事判决书已经对齐观辉销售的数额予以查明并对其定罪量刑，而被告认定原告等人的数额与该刑事判决书不符并且大于上述数额，明显属于认定事实不清。原告在庭审中未提交证据证明其销售的在齐观辉处进的包肉是用合格猪肉制作的。
一审法院认为    　一审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第（一）项规定，在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：(一)食品生产和加工(以下称食品生产)，食品销售和餐饮服务(以下称食品经营)。本案中，原告销售包肉属于食品经营，应遵守食品安全法的规定。第三十四条第（七）项规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。第五十三条第一款规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其
他合格证明。第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。本案中，原告销售包肉等食品的行为未取得食品经营许可证，对此被告作出行政处罚并无不当。根据生效的刑事判决书、齐观辉与杨华的转账记录及杨华的认可，可以证实原告在齐观辉用病死猪肉加工制作熟食期间购买了齐观辉加工的包肉，销售金额在1万元以上，原告并没有查验齐观辉生产包肉等制品的合格证明文件，也无证据证明其销售的包肉系合格猪肉制作的，即原告没有履行食品安全法规定的进货查验等义务，不能证明其从齐观辉处进的包肉系符合食品安全标准的合格食品，不符合免于处罚的条件。原告认可其销售的包肉系从齐观辉处所进，对其销售价格及所进的斤数系其自己说明的，原告也并无证据证明其所销售的包肉是用合格猪肉制作的，故其辩解被告对其处罚的销售数额与刑事判决书不符系事实不清的意见，法院不予认可。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十七条规定，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。被告对原告因经营病死猪肉加工包肉的行为作出530400元并没收违法所得1200元，处罚适当。