张正翔与西安市城市管和综合执法局其他行政处罚纠纷上诉案
【案由】行政  行政管理范围  行政作为  城乡建设  其他  行政  行政行为种类  行政处罚 
【审理法院】西安铁路运输中级法院 
【审理法院】西安铁路运输中级法院 
【审结日期】2020.03.31 
【案件字号】(2020)陕71行终170号 
【审理程序】二审 
【审理法官】胡雁柴苗陈泉池 
【审理法官】胡雁柴苗陈泉池 
【文书类型】判决书 
【当事人】张正翔;西安市城市管理和综合执法局 
【当事人】张正翔西安市城市管理和综合执法局 
【当事人-个人】张正翔 
【当事人-公司】西安市城市管理和综合执法局 
【代理律师/律所】尚光辉北京市中法网维义律师事务所;贾丽倩陕西丰瑞律师事务所 
【代理律师/律所】尚光辉北京市中法网维义律师事务所贾丽倩陕西丰瑞律师事务所 
【代理律师】尚光辉贾丽倩 
【代理律所】北京市中法网维义律师事务所陕西丰瑞律师事务所 
【法院级别】中级人民法院专门人民法院 
【终审结果】二审维持原判二审改判 
【字号名称】行终字 
【原告】张正翔 
【被告】西安市城市管理和综合执法局 
行政处罚告知书
【本院观点】归纳双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题是：第一，被上诉人是否具有作出被诉行政处罚决定的法定职权；第二，被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分；第三，被诉行政处罚决定适用法律是否正确；第四，被诉行政处罚决定的作出是否违背了“一事不再理"原则，是否系行政机关在原行政行为撤销后，以同一事实和理由作出的与原行政行为基本相同的行政行为；第五，原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。根据《中华。 
【权责关键词】行政处罚合法违法限制人身自由查封合法性新证据证据确凿证据不足维持原判改判撤销原判 
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【本院查明】二审中，各方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致。    另查明，2017年4月13日，西安市城市管理行政执法局于2018年4月13日作出西城管执罚字浐灞规划二（2017）第2035号《行政处罚决定书》并于同日向原告张正翔进行了留置送达，《行政处罚决定书》中认为原告张正翔未取得《建设工程规划许可证》擅自在楼顶进行施工建设，建设面积约40平方米，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条之规定，责令张正翔限期五日内拆除违法建设，恢复原装。张正翔对该处罚决定不服，于2018年8月24日向西安铁路运输法院提起行政诉讼。西安铁路运输法院经审理后，于2018年12月27日作出（2018）陕7102行初1810号《行政判决书》，认为“西安市城市管理综合执法局在未对原告张正翔搭建的具体面积进行测量的情况下，根据西安市规划局浐灞生态区分局作出的市规浐灞函（2017）6-1号《关于对浐灞半岛碧水澜庭小区57户业主违法建设行为认定及处理意见的函》中搭建面积25-40平方米的数据中，采取冒估的方法，认定原告张正翔违法搭建的面积约40平方米，属于执法中主要证据不足，违法事实认定不清。"遂判决：撤销被告西安市城市管理综合执法局于2018年4月13日作出的西城管执罚字浐灞规划二（2017）第2035号《行政处罚决定书》。该判决作出后，双方当事人均未提出上诉，判决已生效。    再查，2019年1月13日公
布的《西安市机构改革实施方案》中将西安市城市管理综合行政执法局改名为西安市城市管理和综合执法局。 
【本院认为】本院认为，归纳双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题是：第一，被上诉人是否具有作出被诉行政处罚决定的法定职权；第二，被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分；第三，被诉行政处罚决定适用法律是否正确；第四，被诉行政处罚决定的作出是否违背了“一事不再理"原则，是否系行政机关在原行政行为撤销后，以同一事实和理由作出的与原行政行为基本相同的行政行为；第五，原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。    第一，关于被上诉人是否具有作出被诉行政处罚决定的法定职权的问题。上诉人称《中华人民共和国XX乡规划法》规定，XX乡XX乡规划行政管理部门行使；被上诉人依据该法作出的XX乡规划行政处罚行为缺乏法律法规授权，属于超越职权的行为；被上诉人不具有作出被诉行政行为的行政主体资格。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。"国务院《城市管理行政执法条例》第十五条第一款第二项规定：“城管执法机关集中行使下列职责：（二）行使XX乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。"因此，本案被上诉人
市城管局具有依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条之规定，对违法行为行使城行政处罚权的法定职权，上诉人的相关上诉理由不能成立。    第二，关于被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分的问题。本案中，西安市规划局浐灞生态区分局采用现场拍照、委托专业机构测算等方式对涉案建设行为进行了调查并搜集了证据。被上诉人采用规划部门搜集的证据作出了上诉人存在“未取得回话审批手续擅自封闭露台、楼顶乱搭乱建行为"的事实认定，依据证据充分，且上诉人在庭审中自认其存在封闭露台、搭建建筑的行为。故应认为被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。    第三，被诉行政处罚决定适用法律是否正确。上诉人称，被上诉人要求商品住宅小区内业主在装修中取得《建筑规划许可证》于法无据，即便上诉人在装修行为中存在违规，也不属于《XX乡规划法》的处罚对象。本院认为，根据《中华共和国物权法》第七十条、第七十一条之规定，业主对建筑物内的住宅等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利；业主对所有权等权利的形式不能危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。本案中上诉人封闭露台、搭建建筑的场所已经明显超出了业主对建筑物享有专有所有权的部分，且该行为已经危及建筑物附属设施的安全、严重损害了其他业主的合法权益，明显不属于住宅装修行为的范畴。上诉人对居民楼原有的构筑物进行了改造、使建筑面貌发生了改变是不争的事实。根
据《中华人民共和国XX乡规划法》等法律法规规定，行政机关具有依法认定上诉人所进行的封闭露台、楼顶搭建行为是否属于违法建设的相应职权；且对违法建筑物、构筑物的认定不以面积、用料作为判断的根本标准，而应当严格执行《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，即在城市规划区内建设，应当符合规划要求同时应当申请办理建设工程规划许可。因此，被上诉人认为上诉人的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，并依照《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条之规定，对上诉人未取得规划审批手续擅自封闭露台、楼顶乱搭乱建的行为作出行政处罚，适用法律正确。上诉人的相关上诉理由不能成立。    第四，被诉行政处罚决定的作出是否违背了“一事不再理"原则，是否系行政机关在原行政行为撤销后，以同一事实和理由作出的与原行政行为基本相同的行政行为的问题。本案中西安市城市管理行政执法局于2018年4月13日作出的西城管执罚字浐灞规划二（2017）第2035号《行政处罚决定书》已经被（2018）陕7102行初1810号《行政判决书》判决撤销，原行政行为已无法律效力。同时上诉人建设行为带来的违反XX乡规划的事实状态始终存在，相关行政机关在违法事实存续期间对违法行为仍具有处罚权。此次被上诉人作出的行政处罚并非对同一非法事实作出的重复处理和重复处罚。《关于适用  的解释》第九十条第一款规定：“人民法院判决被
告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。"本案中原行政处罚决定被撤销后，行政机关重新对违法事实进行调查，根据新证据重新认定违法事实，尽管新作出的行政处罚结果与原行政处罚决定相同，但不应认为属于“以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为"。    第五，关于原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确的问题。根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，因此行政诉讼中审理重点问题应是行政行为本身的合法性问题。原审法院对被诉行政处罚决定的事实认定、法律适用、程序合法性进行了审查，其审查范围符合法律的规定。另外，通常行政处罚决定应采取直接送达的方式，即由行政机关向当事人直接送达处罚决定书等法律文书，当事人接受后在送达回证上签字，但不能直接送达的可以参照相关法律规定采取留置送达等送达方式。本案中被上诉人在送达程序中曾试图上诉人进行直接送达而未能实现，上诉人自身行为对送达程序不能顺利进行亦有影响，原审判决认定送达程序存在瑕疵但未影响上诉人诉权的认定与事实相符。    综上，上诉人张正翔的上诉主张均缺乏事实和法律的依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结论正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 
【裁判结果】驳回上诉，维持原判决。    二审案件受理费50元，由张正翔负担。    本判决为终审判决。 
【更新时间】2022-09-21 18:22:39 
【一审法院查明】原审法院查明，原告张正翔系西安市未央区XX大道XX幢XX单元XX室业主，2019年2月11日，西安市规划局浐灞生态区分局向西安市城管执法局浐灞分局作出市规浐灞函（2019）1-6号《关于对浐灞半岛A4小区3户业主违法建设行为认定及处理意见的函》，并附《违法建设信息统计表》、《违法案件现场照片》、西安大地测绘股份有限公司《浐灞半岛碧水澜庭24-3-601张正翔违法建筑面积统计》，认定原告张正翔存在封闭露台、楼顶搭建简易房及木廊架，建筑面积88.2㎡，该行为未经规划许可，属于违法建设，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条、住建部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条之规定，对该违法建设实施依法拆除，并恢复原貌。2019年4月4日，被告市XX城管执告字浐灞规划二（2019）2004号《行政处罚预先告知书》，拟根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定，责令原告张正翔限期五日内自行拆除违法建设、恢复原状，清理现场，并告知其享有陈述申辩的权利，
并留置送达原告住处。2019年7月30日，陕西省西安市汉唐公证处对该《告知书》的送达情况作出（2019）陕证民字第007106号《公证书》。2019年4月22日，被告市XX城管执罚字浐灞规划二（2019）第2004号《行政处罚决定书》并于同日向原告进行了留置送达，《行政处罚决定书》中认定原告张正翔未取得规划审批手续擅自封闭露台、楼顶乱搭乱建的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，责令原告张正翔限期五日内自行拆除违法建设、恢复原状，清理现场。陕西省西安市汉唐公证处对《行政处罚决定书》的送达情况作出（2019）陕证民字第007108号《公证书》。另查，西安市规划局、西安市城市管理局于2017年4月14日作出市规发（2017）50号《关于违法建设查处职责分工的通知》，内容为：“各规划分局（含开发区分局）、各城管局（含开发区城管分局）、县规划建设和住房保障局，县城管局：为切实做好违法建设查处工作，根据2月27日市政府常务会议研究通过的《西安市深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作实施方案》及3月30日经省人大常委会批准修订的《西安市XX乡规划条例》，结合市政府‘三定方案’，对我市违法建设认定和查处有关职责明确如下：一、由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府
、开发区管委会。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。二、城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。强制拆除工作由区县政府、开发区管委会负责组织实施。对整改、处罚后可办理规划手续的项目，城管部门应在结案后及时将处理结果函告规划部门。……"。