六、不要求不可能之事(可遵守性)
1.法律是人的行为准则,不是神的行为准则,故不能用神的标准来要求人。法律是所有人的行为标准而不仅仅是“圣人”的行为标准,故不能用圣人的标准来要求常人。
2.法律不能命令人们实施不可能实施的行为,也不能禁止人们实施不可避免的行为。
3.“法律不强人所难”是刑法中期待可能性理论的法理基础。期待可能性是指根据当时具体的情况期待行为人实施合法行为的可能性。如果根据当时的具体情况不能期待行为人实施合法行为,就不能认为行为人主观具有责任,因而不能令他承担刑事责任。
4.没有期待可能性,就是存在不可抗力,就是缺乏故意、过失,行为人因此不承担责任。【案例19:卡纳安德斯之板】航船沉没后两人争夺只能负载一人的木板,体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。在此,无非有四种可能性:一是其中一人舍己为人;二是其中一人舍人为己;三是二人互让同时死亡;四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果,第一种情况是建立在高尚道德基础上的,如果将第二种情况视为犯罪,就是对人以第一种情况相要求。如此,则法律是以崇高的人性为基础,而不是以软弱的人性为基础。但是,刑法既不能强迫人们作出牺牲,也不能将英雄主义强加于人。因此,尽管上述第二种情况是不道德的,但在法律上不能认为是犯罪,同样应当承认是紧急避险而不负刑事责任。
七、在时间之流中的连续性(稳定性)
1.法的稳定性是法的性的构成要素之一。所谓法的是指法的安全与稳定,即法律内容和法律秩序的稳定以及行为与法律后果结合的确定性。
2.作为人的行为规范,法律应该保持稳定性。如果立法上反复无常从而导致法律频繁地变化,会使当事人的愿望落空,或给他们增添无法预料的负担,会使法律失去公信力。韩非说:“法莫如一而固,使民知之。”“法禁变异,号令数下者,可亡也。”“家有常业,虽饥不饿;国有常法,虽危不亡。”
3.法律应该保持稳定,但是绝对不能一成不变。要在法律的稳定性和及时的废改立之间寻求一个平衡点。韩非说:“故治民无常,唯治为法。法与时转则治,治与世宜则有功。”
八、官方行动与公布的规则之间的一致性(政府守法)
1.官方行动与公布的规则之间的一致性,是指政府的行为和法律保持一致,即政府守法。
2.法治要求普遍的守法,特别是政府守法。法治政府建设是法治建设的关键环节,法治政府依法治国、依法执政、依法行政。
3.法治政府要求立法机关要依(宪)法立法;行政机关要依法行政,司法机关要依法裁判,即把国家的权力关进制度的笼子。
4.政府的行为会给民众起到示范效应,政府守法则民众不能不守法,政府不守法,民众必然不守法,孔子说:“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”
【案例20:商鞅变法】……于是太子犯法。卫鞅曰:“法之不行自上犯之。太子,君嗣也,不可施刑。刑其傅公子虔,黥其师公孙贾。”明日,秦人皆趋令。行之十年,秦国道不拾遗,山无盗贼,民勇于公战,怯于私斗,乡邑大治。
在《法律的道德性》一书中,富勒认为好的法律应该具备以上八个特征,缺乏其中任何一个的都属于恶法。
司法考试教材认为,法律还应该具备以下特征:
九、法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。
1.法形成于公共权力机构,这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。
2.法的形成方式有两种:制定和认可。
十、法是以权利和义务为内容的社会规范。
1.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。
2.宗教、道德等社会规范,其内容主要是对主体的义务性要求,这是它们与法律规范的重要
区别之一。
十一、法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范。
1.国家强制力是保证法律实施的最后力量,而非唯一力量。
2.无程序即无正义。国家强制力的运用,必须要严格遵循程序法的规定。合宪性审查
十二、法是可诉的规范体系,具有可诉性。
1.法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则可以被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构中)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。
2.“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。”(坎特罗维奇)
3.法的可诉性的构成要素:
(1)可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。
(2)可裁判性(可适用性)。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。
第三讲法律有何用?
一、法的作用对象
1.法律作用的对象只能是人的行为,而不规制人的思想。思想应该是自由的,思想实际上也是自由的,因为即使囚犯也可以神游九州,心驰八荒。
2.法律作用的行为是人与人之间的交互行为,人与人之间的交互行为构成了社会关系,故也可以说法律调整的对象是社会关系,经过法律调整的社会关系就是法律关系。
二、法的规范作用
1.指引作用
(1)指引作用的对象:自己的行为。
(2)指引作用的形式:
①个别性指引,即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引,它具有针对性强的优点,但也有任意性强、成本高、缺乏效率、缺乏统一性,容易导致人们的不稳定心理等缺点。
②规范性指引,是通过一般的规则对同类的人或行为的指引,它存在针对性弱可能造成个案不正义的缺点,但是同时具有连续性、稳定性和高效率的优势。
【思考】“子女可以随父姓,也可以随母姓”属于什么性质的规则,对人的行为构成何种指引?
(5)《管子·七臣七主》说“法律政令者,吏民规矩绳墨。”在一个法治社会中,人们主要是依据法律来安排自己的行为的。
2.评价作用
(1)评价作用的对象:他人的行为。
(2)任何人都可以依据法律对他人的行为作出评价。
(3)评价作用有专门评价和一般的评价之分。专门评价具有法律约束力。
(4)一般的评价虽然无法律上的约束力,但是对司法活动既有积极影响,也有消极影响。就积极影响而言可以形成舆论监督,从而保证司法公正的实现。就消极作用而言,可能影响到司法机关独立行使审判权,从而造成司法不公。
【案例21:刘涌案、李天一案、药家鑫案】舆论对司法的影响。人参作用
【思考】以往的司法实践中,常常以“民愤”作为定罪量刑的依据之一,特别是对于死刑判决,往往突出强调“民愤”,所谓“不杀不足以平民愤”。对这种现象,您怎么看?
3.预测作用
(1)预测作用的对象:人们之间的相互作用。
(2)预测作用可分为:
①对如何行为的预测。即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为,自己将如何采取相应的行为。
②对行为后果的预测。借助于法律规范行为人可以预测到自己的行为的后果,从而对自己的行为作出理性的安排。
(3)预测作用与人对安全、稳定的需求有关。美国法学家弗兰克认为人们心理上有一种恋父情节的残余,在社会生活中大多数人都会追寻父亲般的固定性、可靠性、确定性,这种固定、可靠是建立在对自己行为后果预测的基础上的。行为的结果可预测性越强,人们的安全感越高。
【案例22:霍姆斯论法律】
“在我们研究法律的时候,我们所研究的并不是一个秘密,而是一项众所周知的职业。我们所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西,或者以某种方式劝说别人不要打官司。这之所以成了一项职业,人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因,乃是因为在某些情形下,诸如我们这样的社会把公共权力的行使托付给法官,且如果必要,国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。人们总想知道:在何种情形并在何种程度上,他们要冒风险去得罪于这种比他们自身强大得多的权力。因此,弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步便成了一种职业。我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。
“如果你们仅想知道法律而不是别的,那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律;坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果,而好人却从更为模糊的良知命令去寻其行为的理由——不论在法律之内或之外。”
“我所指的法律,就是对法院实际上会做什么的预测,而不是任何更为做作的东西。”【案例23:合同法的预测作用】法律是降低交易成本的重要手段
合同法就是法的预测作用在经济领域的典型体现。合同法的一个重要功能是促使交易的预定计划的付诸实施,并对将来可能发生的意外事件作出规定。越是复杂的交易越需要这种计划,而且所可能作出
的规定就要越详细。合同法规定了若干合同行为规则,如订约规则、效力规则、履行规则、变更和接触规则、责任规则等。这些为合同当事人从事交易活动确立了基本规范。通过合同法所确立的规则,合同当事人还可以对交易的预期利益、交易风险、交易障碍等作出合理的预测,从而决定从事某项交易活动。
(4)法律要发挥预测作用,它必须是不溯及既往的、稳定的、确定的、不矛盾的,概言之,必须是满足前文所引述的富勒的八项标准。
4.教育作用
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(1)教育作用的对象:一般人的行为。
(2)教育作用分为示警作用和示范作用。通过法的强制作用可以达到“兴功惧暴”的目的,“兴功”是示范作用的表现,“惧暴”是示警作用的体现。
(3)要实现法的教育作用,必须:①全面知法;②公正执法;③严肃司法;④领会法的精神。
【案例24:移木赏金】法律的公信力与法律的教育作用
公元前359年,商鞅立法欲以诚信富国强兵。“南门立木”的典故由此上演:商鞅在南门立了一块三丈高
的木头,告之谁把此木移到北门,奖赏十金。当时社会信用匮乏,众人以为游戏一场,无人当真。商鞅把赏金提到五十金,有人抱着试试的心理移木到北门,果得赏金。“北门移木”后,国家信用深深植根于社会,社会信用由此孕育发展,秦国遂政行令通。5.强制作用
(1)强制作用的对象:违法犯罪者的行为。
(2)法的强制作用首先表现为对违法行为的否定和制裁,其目的在于对合法行为的肯定和保护。
(3)强制作用是法的其他作用的重要保障。没有强制作用,法的指引作用就会降低,评价作用就会失去意义,预测作用就会受到怀疑,教育作用也会在一定程度上大受影响。
(4)德国法学家耶林认为法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的综合。强制是法律的形式要素,没有强制力的规则是“一把不燃烧的火,一缕不发亮的光”。(5)虽然法律要发挥作用离不开强制,但是强制并非保证法律实施的唯一力量,而只是最后力量。法律要得到良好地遵守,还得建立在人们自觉自愿的基础上,“民不畏死,奈何以死惧之?”
(6)自愿遵守建立在人们对法律信任的基础之上。美国法学家伯尔曼说过一句话:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”故,树立法律的公信力,培育民众对法律的信仰是法治建设亟需解决的课题。
【思考】如何确立法律的公信力,培育民众对法律的信仰?
三、法的社会作用
1.马克思主义法理学认为法的社会作用就要表现为:维护阶级统治和执行社会公共事务。
2.一般认为法律的社会作用主要表现在:
(1)定分止争,维护社会的秩序与和平。在市场经济领域,通过法律界定产权、规范市场主体、创建市场、限定市场范围、约束国家宏观调控从而维护市场的正常运转。在政治领域通过国家的有关政治方面的法律规范参与政治活动的主体、限定政治行为、约束公共权力。【案例25:法律定分止争,保护产权】
“今一兔走,百人逐之,非一兔足为百人分也,由未定。由未定,尧且屈力,而况众人乎?积兔满市,行者不顾,非不欲兔也,分已定矣。分已定,人虽鄙,不争。故治天下及国,在乎分定而已矣。”
(2)推进社会变迁;
ddr2 ddr3 区别(3)保障社会整合;
(4)控制和解决社会的纠纷和争端;
(5)促进社会价值目标的实现。
四、法的作用的局限性
(一)法律的作用有双重性:
认识法律的积极作用有助于确立对法治的信心;认识法律的消极作用,有助于认清法治的代价,使人们的法治观更加成熟,这反而有助于我们加强和巩固法治。
(二)法的积极作用
法律的积极作用以为古圣先贤及现代的许多学者所论述,此不赘言。
公务员年终个人总结【案例26:韩非论法律的功能】
释法术而任心治,尧不能正一国;去规矩而妄意度,奚仲不能成一轮;废尺寸而差短长,王尔不能半中。使中主守法术,拙匠执规矩尺寸,则万不能失矣。
(三)法的作用的局限性的根源
法律的作用的消极作用或者说法的作用的局限性的根源在于人的局限性。
首先,人性中有自私的成分。立法者是人,故立法者会用立法的手段谋取私利,因而有可能存在着不公正的法律,即恶法。法律也是由人执行的,执法者当然有可能在执法的过程中追求自己的私利,因而执法偏私是时有发生的。
其次,即使立法者和执法者都是公而忘私的,但是人的理性也是有限的。正因为人的理性是有限的,所以立法者创立的法律不可能是尽善尽美的,会存在诸多局限,比如法律会有空白、会滞后。执法者的理性是有限的,所以事实和法律对应的难题是无法最终解决的。
(四)法的作用的局限性的表现
1.法律调整的范围和深度是有限的,因为:
(1)法律只能调整人的外部行为而不涉及人的思想,而行为根源于思想,法律不能解决行为的根源。思想问题最终得靠其他方式来解决。
(2)法律只调整人的某些行为,而不能是全部行为。友谊、爱情、信仰就不适宜用法律来调整特别是用法律来强制。
2.法律有其自身的局限性:基层党建工作述职报告
(1)法律应该是稳定的,但是法律所调整的社会关系是频繁变化的,故法律具有滞后性和保守性。