③清华法学等雩裟矧
法学是一门什么样的学问?
——从古罗马时期的Jurisprudentia谈起
舒国滢+
摘要对于我国当代法学而言，有丛要重新审视法学这门学问的性质。在罗马法上，所谓“法学”事实上是指“法的领域的实践智慧”，即，追求正义之事、避免不正义之事的技艺。而中世纪及近代法学与古罗马法学有很大的不同，它是“大学的法学”，大学提高了学者在塑造法律中的作用，使法学教师成为“真正的规则”的解说者。不仅如此，大学还确立了一种全新的法学知识生产与传播的机制，其总体风格就是“理论化的法学”，使之愈来愈趋向“科学化”。到了19世纪，法学家们甚至力图建构出像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观的法律公理体系。但这种“法律公理体系之梦”在法律实践上是行不通的。实践性构成了法学的学问性格，法学应当回归实践之学本身。
l开头的英文名关键词罗马法学法律科学法律决疑术学说汇纂法律公理体系
问题的提出
“法学到底是一种什么样的学问?”这个元理论性质的问题近年来一直困惑着我。其原因可
+中国政法大学教授。
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能在于，当代我国法学出现了一定程度的乱象：各种“法学”学派林立，学说频出，知识进路多样化，法学知识生产“无序化”，法学共同体内部知识分化和冲突，法学知识的传授书本化(照本宣科，与实践脱节)，法学不能为法律实践(尤其是司法实践)提供足够的智力支持，等等o[I]故此，至少对于我国当代法学而言，重新审视法学这门学问的性质，实属必要。
在笔者看来，“法学到底是一种什么样的学问?”这个问题可以转换为以下两个支问题：第一，为什么德国法学家卡尔·拉伦茨(Karl Larenz，1903～1993)将其1960年出版的方
法论著作叫做《法学方法论》(Methodenlehre der Rechtswissenschaft)，而不是我国学者所主张的“法律方法论”?我们或许可以简单地称之为“拉伦茨问题”。带着这个疑问，我考察了德语的“法学”(Jufisprudenz)和“法律科学”(Rechtswissenschaft)的语源与发展，部分地也思考过我国古代律学的性质。我的研究发现，法学是一门古老的学问或技术，这无论在我国还是在西方都是一个不争的事实。所不同的是，我国的古老法学(律学)并未经受知识论上的“范式”革命，而西方法学则经历了一个漫
长的知识论上的变迁，其突出之处在于：法学的修辞学知识一技术范式逐渐被形式逻辑(几何学)的知识一技术范式所遮蔽，甚至被取代。(2] 第二，西方当代法学及其论证方法与古代方法论、尤其是修辞学之间到底有何关联?在这方面，德国法学家特奥多尔·菲韦格(Theodor Viehweg，1907～1988)于1953年出版的《论题学与法学》(Topik und Jurisprudenz)一书至少帮助我们拾起了部分线索，因而也可以称之为“菲韦格问题”。为此，我相继考察了西方古代的“修辞学”(Rhetofica)、“开题术”(alp3 inveniendi)、“论题术”(Topica)、“争点论”(die Statuslehre，Stasis-theory)和“决疑术” (Casuistry)等古老的方法论o[3]而法学(Jurisprudence)与这些学问之间的关联是我们了解西方法学传统的一个关键o[4]
所以，要澄清上述问题，我们恐怕还是得回到现代法学的源头，回到古罗马法学，然后再考察法学在后来的历史——尤其是中世纪以降经历了怎样的过程，才会对这门学问的性质和特点有一个大致清楚的理解。
那么，古罗马法学在整体上是怎样的学问呢?在现今林林总总的教科书中，在学者们的法学著作中，我们经常可以发现这样一个拉丁词jurisprudentia(也写作Iurisprudentia或Juris prudentia)，它是所有欧洲近现代国家表示“法学”一词(比如德文Jufisprudenz，英文 Jurisprudence)的词源。然而，jurisprudentia一词到底作何解释?汉语文献中专门讨论这个问题的文章或论著不多。
其实，对于jufisprudenfia的解释，存在着今人的理解和古人(比如罗马人)的理解之差异。我感兴趣的首先是：古人(罗马人)怎么看待“法学”这回事以及他们如何在从事“法学”这门事、I匕?
[1]参见舒国滢：《法哲学：立场与方法》，北京大学出版社2010年版，第56页及以下。[2]参见舒国
滢：“走近论题学法学”，《现代法学》2011年第4期。 [3]参见舒国滢：“寻访法学的问题立场——兼论‘论题学法学’的思考方式”，《法学研究》2005年第3
期；“西方修辞学：辞源、主旨与技术”，《中国政法大学学报》2011年第4期；“论题学：从亚里士多德到西塞罗”，《研究生法学》2011年第6期；“‘争点论’探赜”，《政法论坛》2012年第2期；“决疑术：方法、渊源与盛衰”，《中国政法大学学报》2012年第2期。
[4]，参见舒国滢：“追问古代修辞学与法学论证技术之关系”，《法学》2012年第9期。
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说到底，罗马人当时为什么没有使用我们现代人经常使用的“法律科学”(德文Rechtswissenschaft，英文legal science)一词?他们本来也可以用Juriscientia(法科学)或Juris scientia(法的科学)这个概念，却为何不用，而以jurisprudentia来指代他们所从事的“法学” 事业?更令人困惑的是，他们偶尔也可能会使用拉丁文“科学”(scientia)一词来解
释或定义“法学”(jurisprudentia)这一概念。比如罗马五大法学家之一的乌尔比安(Gnaeus Domitius Annius Ulpianus)在《规则集》(第1卷)中指出，“法学是关于神事和人事
的知识，是有关正义和不正义的科学”(J[I]uris prudentia e s t divinarum atqu e humanarum rerum notitia，iusti atqu e iniusfi  scientia)o(5)
这一系列的问题与下面这些词的辨析有关，即：prudentia是什么?它与“科学”(scientia) 一词是什么关系?为什么罗马人有时又把法学称作一门“技艺”(ars)?比如，我们都很熟悉，
公元l世纪的罗马著名法学家杰尔苏(Celsus)对于“法”的解释有一句名言，即，“法乃善良
与公平之技艺”(ius est a r s boni et aequi)o[6]这个定义其实也可以用来描述罗马人所讲的“法学”。那么，在罗马人眼中，prudentia，scientia，ars三者之间到底是什么关系呢?
要说明白上述问题，就必须弄清楚罗马人所讲的prudentia指代什么。无论如何，有一点
是肯定的，即，prudentia这个词并非指我们今天所讲的“科学”的东西。西班牙马德里康普
鲁顿大学法哲学教授、人权研究所所长玛利亚·约瑟·法尔孔·特拉(Maria Jos6 Falc6n Y Tella)在最近出版的《罗马法、盎格鲁一撒克逊法和大陆法上的判例法》一书中指出，尽管jurispmdentia 作为古罗马法上的概念相当于“法学”(science of law)，但它并不等同于现代法
学的概念o[7]
对于上面的问题，玛利亚·约瑟·法尔孔·特拉的同事、西班牙马德里康普鲁顿大学法哲
学系教授胡安·安东尼奥·马廷内斯·穆尼奥斯(Juan Antonio Martinez Mufioz)曾给予了这样的
回答：在他看来，我们首先必须考虑到罗马人当时并没有我们现代人所谓的“科学”观念；在
罗马，几乎完全不存在“法科学”与“法实践”的二分。故此，乌尔比安把法学界定为“有关
正义和不正义的科学”，他是在一般的、不精确的意义上使用“科学”(scientia)一词，相当于
孕妇吸二手烟对胎儿有什么影响现在所说的“知识”，旨在避免在定义中重复被定义词(prudentia)本身。而且，在罗马，法学
家是有官职位的人或绅士(贤良人)，这种地位要求他们必须具备专业知识。因此，从词源学上看，Jurisprudentia只不过是包括Juris和prudentia两个单词在内的一个名称而已，在这里，prudentia代替了scientia o(8)
拉丁文prudentia一词来自希腊文cpp6wltrtq(Phronesis，汉语译作“实践智慧”或“明智”)，而scientia来自于希腊文纽I嘶唧(Epist6m6)。故此，若要搞清楚罗马人的pmden．tia的含义，就必须回归到希腊哲学，特别是回到亚里士多德的哲学。
[5]引自D1，1，10．2．中文译文，参见《学说汇纂》(第一卷)，罗智敏译，[意]纪蔚民校，中国政法
大学出版社2008年版，第14—15页。
(6]语见D1，1，1．中文译文，参见同上，第5页。
[7]See Marfa Jos6 F alc6n y TeUa，Ca se Law in R oma n，Ang lo—Sax on a n d C o nt i ne n t al Law，tran sl．by Stephen Chu min，Mar ti nus Nijhoff，Leiden，201l，pp．7，9～11．
(8]See Juan Ant o n i o M a r ti n e z M u f i o z，E1Conocimiento jurid ico，Ser vi cio de Pubticaciones．Facuhad d e
Der ec ho．Madrid．Universidad．Complutense．2005，PP．298ff．
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二、罗马法学与法学家工作的性质
在《尼各马科伦理学》第6卷中，亚里士多德分别论述了“明智”(实践智慧)和“科学” 的问题。他把人类
的思考方式(也是获取知识或真理的方式)分为5种，即：技术(Techne)、科学(Epist6m6)、明智(Phronesis)、智慧(Sophia)、理智(Nous)。[9]不过，在他看来，思考自身不能使任何事物运动，而只有“有所为的思考”才是实践性的。它是创制活动的开始，“一切创制活动都是为了某种目的的活动。而被创制的事物的目的不是笼统的，而是与某物相关，属于何人，它是行动的对象。”[10]简单地说，实践之思是针对行为选择或欲望的思考，“这样的思考是一种实践的真理，而思辨的、理论的思考则不是实践的，它只是真与假而不造成善与恶。实践思考的真理要和正确的欲望相一致o"NI]通过实践之思获取的知识就是“实践知识”(即拉丁文prudentia，英文practical knowledge)，它包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等o[12)换言之，与理论知识不同，实践知识是另外一类知识，“它首先表示：它是针对具体情况的，因此它必须把握‘情况’的无限多的变化。”[13]而要把握“情况”的无限多的变化，就需要具备Phronfisis的能力。按照亚里士多德的看法，Phronesis甚至是一种“精神品性”，一种“积极的伦理的考虑在起作用”的“道德品性”(德性)o[143亚里士多德指出：“一个明智的人(15]就是善于考虑的人。谁也不会去考虑那些不可改变的事物，对于这些事物，他不能有所作为。正如证明的科学，这些科学的开始之点或本原是可以改变的，不是证明的(因为一切都是可以改变的)。人们不能考虑那些出于必然的事物，所以明智并不是科学，也不是技术。它所以不是科学，是因为实践的东西是可以改变的。它所以不是技术，是因为技术和实践种类不同。实践不是这样，良好的实践本身就是目
的。总而言之，它就是关于对人的善和恶的
(9]参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国人民大学出版社2003年版，第121页。不过，有关亚里士多德的这5种思考方式(也是获取知识或真理的方式)的中译很不统一，比如洪汉鼎把它们分别译作：纯粹科学(Episteme)、技术或应用科学(Teehne)、实践智能(Phronesis)、哲学智能(S o ph i a)、神学职能(N o us)，它们分为两大类，即知识(E p i st e me和T e e hn e)和智能(P h r on e si s、So p hi a和Nous)。前者是“关于不可改变并必然存在的事物”、依赖于推理证明而能被人学习的演绎性知识，具有确定性，后者不是一种按照普遍原则进行推理的永远不变的知识，而是一种不能通过单纯学习和传授即可获得而
那海兰珠只能通过长期经验积累的智能，具有非确定性。参见洪汉鼎：“诠释学与修辞学”，《山东大学学报》2003
广告设计师年第4期。
[10]Ar is to tl e，N ic om aE he an E th ic s，t ra ns l at ed  b y W．D．Ro ss，Cl ar end on Press，Oxford，1908，P．87．中译见同上，(古希腊]亚里士多德书，第120
页。 [11]同上注。
相逢是什么意思[12]V d．O ttm ar Ballweg，Phro netik，Semiot ik u nd Rhetori k，in Ottmar Ballweg，et al(hrsg．)：Rhetorische Rechtst heorie，Ved ag Ka r l Alber Freibu rg／Ma nchen1982，S．38．
[13 J[德]汉斯一格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海译文出版社1992年版，第26
页。[14]同上，第26～27
页。
真正理性的实践品质。”[16] 显然，Phronesis包含着一种“把所给定的东西归入一般东西中、即归入我们所谋求的正确
事物由之得出的”目的，这需要对具体“情况”的把握和社会习俗上的适应。它以“一种社会习俗上的存在(hexis)”为前提条件。亚里士多德在Phronfisis中看到的不只是一种能力(Dynamis)，而是一种社会习俗存在的规定性，这种规定性如果没有整个“道德品性”(德性) 就不能存在，就像“道德品性”(德性)如果没有这种规定性也不能存在一样o[17] 基于亚里士多德有关知识获取种类和cpp6vqog(Phronesis)的论述，我们就可以大致理解罗马时代的jurisprudentia一词的了。依照亚里士多德的看法，法学是明智德性对特定的对象 (即法律)的一种应用。明智德性与行动——实践相关联，而实践进路与科学活动有根本的不同，实践活动涉及的是意志而不是智力(intelligence)，这就意味着，不可能像解答数学题那样精确地实践明智(实践智慧)本身，明智不可传授或传播，则必须通过人对特定情形的经验(即，必须“通晓个别事物”、“个别的东西”)而获得。在罗马时代，明智被看作是一种贵族或贤良人的品质，履行公职
足内翻怎么矫正
的人——法官、立法者或法学家作为贵族或贤良人必须拥有明智德性或实践智慧，以获得正义。贤良人的目的不是追求聪明，而是拥有诸如力量、节制、宽宏大度、体谅、仁慈、合乎礼仪等美德。这就要求法学家或法官不仅懂得一般的法律知识，而且必须拥有特定的类似案件(情形)的经验。在此方面，关键在于运用真正的“技艺” (ars)或实用学问，到解决特定问题的理想而可行的解答方案。如上所述，罗马人(比如，杰尔苏)把法律视为一门技艺。然而，在罗马，“技艺”一词不能理解为现代意义的“艺术”，也不是我们现在所讲的“技术”，我们最好把它理解作“技巧”和“能力”，即，一种达到某些事情、避免另一些事情的技艺和能力。法律技艺的目的，首先不是进行纯逻辑的演绎，不是进行理论化，不是进行抽象，而是适用法律，尤其是，在法律本身保持沉默之处，或在法律模糊不清的场合，能够提供一种“明智的”解答o[1S]在罗马法上，所谓“法学”事实上是指“法的领域的实践智慧”，即，追求正义之事、避免不正义之事的技艺。而精于此道者(即，实践“善良与公平之技艺”[afs bon i et aequi]的人)才配称为法学家(jurispmdens，或简称为prudens，prudentior)o[19]
故此，罗马法学家首先是法律实务家(1egal practitioner)，表达法学家身份的jurisprudens、jurisperitus、jurisconsuhus等等拉丁文都是一些修饰词，说明某个人具有卓越的罗马法知识之资质(专家)，而非表达一个职业的名词。尽管法律学术与律师辩护分属不同的业务，但在罗马法学家那里并没有清晰、绝对的分离，他们同时兼做二者。罗马法学家们的学术工作不是理论性的，他们的知识兴趣并不是通过逻辑的结构来解释所谓“科学的真理”，[驯也并不是怎么样把法律体系化或试图发展出一个
融贯的私法体系，毋宁说，他们的兴趣是实践性的，即，运用决疑术的方式、利用他们的明智判断来处理个案的疑难问题，或者针对案件中的法律问题提出
[16)前注[10]，Aristotle书，第89页。中译见前注[9]，[古希腊]亚里士多德书，第123页。
【17】参见前注[13]，[德]汉斯一格奥尔格·伽达默尔书，第27
页。[18]参见前注[8]，J ua n Ant o n i o M a r ti n e z Mufioz书，第298—
308页。[19]参见前注(7]，M ar i a J0s6 Fal c6n Y]'e ll a书，第11页。
【20]同上注。
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