2.实践层面的考察：融资融券交易下的让与担保幻影
实践中，在承认让与担保的德国、日本及我国台湾地区，融资融券交易并未直接建构在让与担保制度上，而是一整套综合性的制度安排。让与担保即使参与其中，所扮演的角也并不显著。例如，我国台湾地区融资融券业务下证券担保的运作方式类似于权利质押，而非让与担保。作为融资担保的证券并没有置于提供融资融券的证券公司名下，而是处于客户名下的融资融券帐户中。客户享有担保品上的证券权益，可直接针对发行人主张;在最终出具股东名册时，担保品以融资方客户的名义而非证券公司的名义列示于股东名册中。以“资金”作担保的方式虽然在一些司法判例中被描述为“特定金钱之所有权移转于债权人”，但从学理上解释，资金的所有权转移之法律依据完全可以来自“货币所有权依占有而转移”之民法原理，或者动产质权之特例——金钱质的规则。事实上，台湾地区一些学者以及相关管理机构(如台湾地区“经济部”、“法务部”等)就秉持质权的观点。
在日本，证券金融公司向证券公司提供转融通所收取的担保品，均过户于证券金融公司在日本证券存管公司开立的证券账户，但此“过户”行为并不等同于让与所有权。日本信用交易实务
中区分“融资买入的证券”与“充抵保证金的证券”两种担保品，进行不同的权利义务配置。对于“充抵保证金的证券”，尽管相关证券已过户于证券金融公司，但证券权益由原出质人直接行使，适用证券质押的一般法理。对于“融资买入的证券”，法律上并未明确其为证券质押还是让与担保;从实际运作来看，证券金融公司可直接行使该证券项下的权益，也可以将该证券继续用于融出，类似所有权人的地位，因此我国一些证券业人士认为它更接近于让与担保方式。
在让与担保的发源地德国，《有价证券保管法》规定了证券质押的方式。提供融资的保管人可以在寄托人的证券上设质，也可以为此进行转融通，只要转融通的范围不超过寄托人原始出质的范围即可。在保管人、质权人或经纪人破产时，投资人作为一个整体可以从破产债务人持有的同类证券中得到优先受偿。 [27]按照德国学者的解释，从动产担保实务中发展起来让与担保法理并不适用于证券保管与信用交易，而且担保权人仅能在债务人不能清偿到期债务时方可变现担保品，无权在担保品价格下跌时直接处分担保物。
3.消除让与担保幻影：着眼于实现担保功能的具体制度安排
域外让与担保的实践表明，国内证券业界对让与担保的期待完全是没有根基的幻想。它给
我们带来的另一点启示是：保障融资融券交易顺利进行，关键在于明确融资融券担保中各方的具体权利义务，而不是贴上一个“让与担保”的标签，更不可能从一个抽象的“让与担保”概念中演绎出融资融券下担保法律关系的具体内容。因此，比“让与担保”标签更重要的是具体的制度设计，它需要通过法律法规、监管规章、融资融券合同等手段共同完成，其中可能包括在特定情形下运用让与担保的原理。
这其实也是其他不存在让与担保制度的国家或地区证券市场的做法。以美国为例，包括客户处分权以及证券公司强制平仓、转融通或出售担保品的权利在内的担保安排，其法律依据来源于三个方面：《统一商法典》第8章、第9章关于投资证券担保的一般原理，《1934证券交易法》和美联储、证券交易委员会、交易所等机构对融资融券确立的监管规则，以及客户与证券商之间的一系列融资融券协议的授权。上述几个方面在我国目前的融资融券法律框架中也都有所体现，如融资融券监管规章明确了客户及证券公司在担保关系中各自的权利，包括证券公司强制平仓的权利，而《物权法》第214条也给当事人之间进一步通过协议扩大证券公司对担保品的处分权留出了空间。 它们对于融资融券担保功能的实现提供的法律保障，并不会因为《物权法》未承认让与担保制度而削弱，因为它们与让与担保之间本来就不存在互相对立、排斥的关系。
笔者以为，我国《物权法》未确认让与担保，并不会导致融资融券交易因“缺乏上位法的支持”而陷入“担保法律困境”。恰恰相反，它可能有助于我们尽快摆脱让与担保的思维定势，更有效地构造融资融券交易担保问题的解决途径。
域外证券市场的经验表明，为顺应金融交易与业务创新的需要，制度设计应当采取一种以问题为导向的、功能主义的进路，不要固守于某种基于历史、传统等因素形成的、未必适合当下经济现实的法律概念。 [32]其实，让与担保制度的诞生本身就是一个突破传统概念束缚，着眼于解决具体问题的最佳示范。当既有的法律体系无法满足蓬勃发展的经济活动的需要时，新的规则就会从既有法律体系的缝隙间生长出来。一个世纪之前，让与担保以动产不转移占有而提供担保的方式，架通了传统抵押与质押之间的沟壑，为中小企业融资打开了大门;如今，融资融券担保问题的解决方式也必然催生出新的规则，不论是通过立法，还是通过合同抑或操作程序等方式。这大概也是让与担保幻影给我们的最好启示。
四、路径之三：基于融资融券交易结构的帐户质押设计
当“信托”融资性担保公司管理暂行办法、“让与担保”等大词的光环褪去后，笔者发现，现行融资融券监管规章实际上已经在交易流程基础上构架出一个担保安排——客户信用交易担保帐户。它的运作方式及功能与
我国司法实践中所承认的帐户质押非常相似，通过将担保物定位于帐户本身而不是帐户中的资金，帐户质押能够有效地克服资金担保物之流动性引发的对外公示障碍。如果信用交易担保帐户的质押帐户地位能够得到司法承认，它不失为化解融资融券担保法律困境的一条可行的路径。
1.司法实践中承认的帐户质押类型
帐户质押在国外金融业务中很常见，也是联合国国际贸易法委员会拟订的《担保交易立法指南》(草案)中列举的一种担保方式。 [33]在我国，《担保法》或《物权法》中均未明文规定帐户质押问题，但有关《担保法》的司法解释中有这样的字眼：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”其中“特户”形式的质押虽然没有进一步明确的司法解释，但从参与起草该司法解释的一些法官的观点来看，帐户质押属于此类。 [35]实践中，在两种情形下承认了帐户质押赋予贷款银行的优先受偿权利。
其一是封闭贷款。封闭贷款是1999年前后银行根据国家政策发放的特殊贷款，以扶持亏损严重的国有工业企业培育新的盈利增长点，逐步走出困境。该贷款采取封闭运行的模式，企
业只能专款专用，所得利润首先缴足国家税金外，优先偿还该笔贷款。为此下发通知，规定提供封闭贷款的银行对该帐户中的款项有优先受偿权，各级人民法院不得对该专用帐户的专用资金进行查封冻结。
其二是出口退税托管帐户质押贷款。出口企业在出口环节缴纳的增值税、消费税的退还有一个比较复杂、费时的程序，税务部门往往不可能在当年度全部退付，造成出口企业短期资金紧张。因此出口企业在银行开立出口退税托管帐户，将未来退税款作为担保获得短期流动资金贷款。由于贷款银行仅对出口退税帐户进行托管，并不拥有帐户的所有权，也无法取得有效的质押凭证，实践中难以对抗第三人，因此，下发了《关于审理出口退税托管帐户质押贷款案件有关问题的规定》(法释 [2004]18号)，明确法院不得对该帐户中的款项采取保全或执行措施;当出口企业破产时，贷款银行对该帐户中款项享有优先受偿权。
目前，法院系统对帐户质押是否属于《担保法》下的质押，其性质是属于动产质押还是权利质押等问题不乏争议。本文不讨论其性质之争，仅关注司法实践承认帐户质押下贷款人的优先受偿权对融资融券可能具有的适用意义。从上述两类帐户质押的实务来看，可以归纳出我国帐户质押的几个特点：
第一，用于质押的帐户以借款人的名义在贷款人处开立，不要求对帐户进行登记或采取《担保法》规定的其他公式方式。
第二，根据帐户的性质和目的，借款人可以继续使用帐户中的资金，如封闭贷款的借款人可以用封闭贷款结算专户中的资金进行封闭贷款项目下的材料采购、工资发放等正常生产经营支出。同时，贷款人对借款人按照贷款目的的使用有监督权，可以随时关注帐户中的资金变化情况。
第三，贷款人可以从帐户中的资金获得“优先受偿”，第三人申请扣押、冻结或执行该帐户中的资金得不到司法支持。需特别指出的是，在银行实务中，银行对于已到期贷款通常采取“扣款还贷”的做法，但学理上解释扣款还贷的理论基础是抵销，而非实现担保。在帐户质押的场合，考虑到银行帐户的属性，寻求拍卖或者变卖帐户中的款项来实现担保显然是无意义的司法资源浪费。目前，司法解释尚未明确承担帐户质押下银行直接扣收帐户中款项的权利，不过贷款人的“优先受偿权”已经足以对抗第三人了。
综上，帐户质押最明显的优势在于：由于以帐户本身而非帐户中的资金作为担保标的，公示作用由帐户本身的“质押”标签来体现，因此帐户中资金的变化不会造成“脱保”的法律效果。
债务人可以继续使用帐户中的资金，而债权人可以随时监控帐户变动的情况，以保障自己债权的实现。因此，帐户质押在“发挥担保的功能”以及“充分实现担保品的效用”两个方面得到了统一。
2.融资融券交易下的担保帐户的特征
我国融资融券监管规章构造的信用交易流程，基本上也是一个封闭系统，独立于普通的现金证券交易。其中担保帐户的运行方式与前述的封闭贷款、出口退税质押帐户具有很大的相似性。
按照监管规章，证券公司以自己的名义在证券登记结算机构分别开立“融券专用证券账户”、“客户信用交易担保证券账户”(以下简称担保证券帐户)，前者存放证券公司拟向客户融出的证券，后者存放客户提供的用于担保的证券。同时，证券公司以自己的名义在商业银行分别开立“融资专用资金账户”和“客户信用交易担保资金账户”(以下简称担保资金帐户)，前者用于存放证券公司拟向客户融出的资金，后者则存放客户向证券公司提供的现金担保部分。
此外，证券公司还需要在登记结算公司开设“信用交易证券交收账户”、“信用交易资金交收
账户”，二者作为融资融券业务下资金、证券清算交收的专门帐户，分别与前述四个帐户——“融券专用证券账户”、“客户信用交易担保证券账户”、“融资专用资金账户”、“客户信用交易担保资金账户”对应， [44]以实现信用交易下资金、证券的封闭循环。客户因融券卖出获得的资金直接进入担保资金帐户，因融资买入的证券直接进入担保证券帐户，整体作为对证券公司融资融券债务的担保。
总结现行融资融券管理规章对担保帐户的设计，可以说，它力图构建起一个能够对抗第三方的质押帐户。
第一，帐户名称中包含“担保”二字以表彰该帐户的功能，且分别开立在作为独立第三人的证券登记结算公司以及存管银行处，具有一定的公示性。
第二，允许客户使用资金担保帐户中的资金、处分证券担保帐户中的证券，但要求帐户实行帐户封闭运行。沪深交易所发布的《融资融券交易试点实施细则》，对担保证券帐户和担保资金帐户的封闭运行、专款专用等事项作出了明确规定，如“投资者信用证券账户不得买人或转入除担保物和本细则所述标的证券范围以外的证券……”(第18条)，“未了结相关融券交易前，投资者融券卖出所得价款除买券还券外不得他用”(第15条)，“投资者卖出信用证券账
户内证券所得价款，须先偿还其融资欠款”(第14条)，等等。这些规定与最高法院司法解释对封闭贷款帐户、出口退税贷款质押帐户的要求非常相似。如果交易所能够从操作程序上进行控制，保证上述这些规则得以落实，则信用交易担保帐户作为独立的帐户质押的定位应当能够得到司法上的承认。
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