[摘 要]2014年一些幼儿园给孩子“乱喂药”的情形被曝光，引发了社会的强烈关注。？譹？訛但现有刑法对幼儿乱喂药的行为没有具体规定，刑法适用中存在缺失、冲突和不确定因素，笔者认为应当通过刑法解释和增加立法来有效规制“乱喂药”的行为。
[关键词]幼儿喂药；刑法分析；“病毒灵”
一、案情简介
2014年3月10日，有家长通过微博反映陕西省宋庆龄基金会枫韵幼儿园给孩子服用不明药物，3月12日，陕西省宋庆龄基金会鸿基新城幼儿园也发生了服用该药造成家长聚集的情况。据报道，幼儿园为增加收入，提高出勤率给孩子们喂食一种名为盐酸吗啉胍片又称“病毒灵”的处方药，孩子们在服用药品后出现了心脏、肝功等指标明显偏高的情况。该事件曝光后引起了社会的强烈关注，吉林、安徽、陕西、湖北、广东等多地幼儿园也发现了类似事件。西安警方在12日对5名嫌疑人以涉嫌“非法行医罪”刑事拘留，此案还在进一步调查中。
二、能否适用“非法行医罪”
“病毒灵”案件发生后，西安市公安局以涉嫌“非法行医罪”对嫌疑人进行了刑事拘留，幼儿园给孩子们喂食“病毒灵”的行为是否构成“非法行医罪”，如何保护未成年人健康安全引起了网络的热议。那么这种行为能否认定为“非法行医”，仔细分析就会发现使用此罪名有待商榷。
《刑法》第三百三十六条规定未取得医师职业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下徒刑。拘役或者管制，并处或者单处罚金。在构成要件上必须符合以下条件：客体上，非法行医罪的客体是国家医务管理制度和就诊人的生命安全和健康权利；客观方面表现为行为人实施了非法行医行为；主体为一般主体，限于没有职业资格的人；主观方面为故意，并具有牟利的目的。？譺？訛对于“病毒灵”案件能否适用非法行医罪存在以下难点：
首先，幼儿园的保健室是否需要行医资格。本案中的两家涉事医院设立的都是保健室，在保健室工作的保健人员是否应该具备行医资格呢？根据《托儿所幼儿园卫生保健管理办法》第八条规定规定，保健员应当具有高中毕业程度，并受过儿童保健培训。第十条规定托儿所、幼儿园卫生保健工作包括：建立合理的生活制度，培养儿童良好的生活习惯，促进儿童身心健康。为儿童提供合理的营养。完成计划兔疫工作，预防传染病的发生，做好传染病的管理。做好环境卫生、个人卫生及美化绿化工作，为儿童创造安全、整洁、优美的环境等。由
此可见，幼儿园中保健人员的主要从事一些预防和保健工作，并不带有医疗性质，所以法律对于幼儿园保健人员的要求并不高，只需要高中毕业，接受相关培训并合格即可，所以要求保健员具有行医资格实在是“强人所难”。在不需要行医资格的情况下，主体上是不否符合非法行医罪的要求的。
其次，幼儿园保健员和其他工作人员给孩子们喂食“病毒灵”是否属于“行医”行为。依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械手术等方式对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、帮助患者恢复健康的活动。本案中孩子们都是健康的，而幼儿园给孩子们吃“病毒灵”为的是提高免疫力从而保证出勤率，并没有给孩子们“治病”的意思。刑法学家刘宪权教授认为因为“病毒灵”是处方药，而给人吃处方药的行为就是非法行医的说法是很牵强的。？譻？訛另一位刑法学专家阮齐林也认为“幼儿园老师没有医生职业资格，他们给小孩喂‘病毒灵’属于幼儿园对幼儿卫生健康保健的错误做法，这种错误做法和非法行医是不太吻合的。”？譼？訛所以这种行为很难被认为是“行医”。在日常生活中家人、朋友、自己也会去给身边的人买药送药，不能因为父母或朋友给自己吃了一种处方药就说他们是非法行医。
再次，幼儿园擅自给孩子喂药的行为是否达到“情节严重”。根据《关于审理非法行医案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，情节严重的标准是：造成就诊人轻度残疾、其关器官组织伤害导致一般功能障碍；造成传播、流行的危险；使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；其他严重情形。本案中，幼儿园给孩子服用的药品是质量合格的药品，少数孩子们在服用药品后出现了心脏、肝功等指标明显偏高的情况，但并没有出现上述危害，危害程度还需要医学上的认定和观察。因此至少目前为止不能认定行为达到了“情节严重”。
再次，在法理上，“非法行医”是指未取得医师从业资格的人从事医疗卫生工作，主要有以下几种表现形式：一是非医务人员私设诊所；二是非医疗机构超服务范围进行活动，如一些不具有医院机构资格的美容院擅自开展医学整容手术；三是利用仪器或技能开展非法活动，如非法用电脑医学专家程序在公共场所为顾客诊病，开医药处方；四是利用非法行医的手段，推销新产品。“情节严重的”主要是指非法行医经处理后仍不改正的；缺乏基本医学知识，乱医乱治，欺骗就诊人的；由于误诊，贻误病情，使患者病情加重的；以迷信、愚昧、野蛮的方法医病治病的等等。而本案都是健康儿童，不是行医行为。
综上所述，以非法行医来对这种行为定性是值得商榷的。刑法的基本原则之一就是罪刑法定，也就是说一个行为是否属于犯罪，刑法管不管都要依据现有《刑法》规定。正如《刑法》第三条规定：”法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚；法律没有规定为犯罪的，不得定罪处刑”。对于法律没有规定的犯罪，应当按照有利于被告的原则做无罪处理。所以根据上述分析，目前就此行为认定为非法行医比较牵强。
三、能否构成其他罪名
1.不构成故意伤害罪。给健康人服处方药，并且造成一定程度的不良反应，的确可以认为是对他人身体的一种伤害，但是刑法中的伤害与日常生活用语中的伤害存在重大差异。根据刑法的规定，构成故意伤害罪中的“伤害”实际上是有程度的要求，也即必须达到轻伤以上的伤害才能定罪，具体表现为造成组织、器官结构的一定程度的损害或者部分功能障碍的损伤。目前从西安两家涉案幼儿园中受害幼儿的身体反应来看，孩子们食欲不振、出汗等症状以及体检出来的有些指标超标，既没有达到公安部规定的轻伤标准，且无法证实这些症状与服用“病毒灵”之间的因果关系，当然定不了故意伤害罪。2.不构成虐待罪。尽管虐待罪中所表现出的伤害结果并不需要达到轻伤的程度，但我国刑法中的虐待罪的犯罪主体有特殊要求，
即发生在共同生活的家庭成员之间。学校的老师不是本罪的犯罪主体。以前国内报道的几起幼儿园教师虐待幼儿的行为，曾经就有人感性地提出以虐待罪来处罚，最后也不了了之。
四、擅自给幼儿喂药行为的刑法规制
虽然定性为“非法行医”值得商榷，但无论从哪个角度来说，幼儿园擅自给孩子喂药的行为是错误的，给孩子造成损伤就应该追究其责任。刑法又存在缺失和冲突，那么如何在刑法上规制这种行为呢。
（一）强化刑法解释
强化立法解释。立法解释是由最高立法机关对刑法的含义所作的解释，解释法律是属于全国人大常委会行使的职权之一，刑法立法解释是对《刑法》规定的某些内容予以阐明。可以通过立法解释对擅自喂药行为进行定性，把其归入刑法适合的罪名之中。
强化司法解释。司法解释对于同一司法机关的认识，加强办案工作起着重要的作用。在对擅自给幼儿喂药行为这种以前未引起关注，实务界认识有冲突的行为就更需要司法解释来对其含义进行解释。例如可以把幼儿园保健员和其他工作人员给孩子们喂食药物的行为解释为医
疗行为，把孩子们出现的某些症状解释为“情节严重”等。
（二）增设新的罪名
由于现有刑法对擅自给幼儿喂药行为并未直接规定，也很难被现行刑法中已有的犯罪所包容，运用现行刑法无法对其加以防范。这不禁让人想起给小孩2012年的浙江温岭的幼儿园教师的虐童案，同样发生在幼儿园、同样性质十分恶劣，同样民愤极大，当时警方以涉嫌寻衅滋事罪对当事人予以刑事拘留，但在批捕阶段检察机关根据罪刑法定原则，认为当事人不构成犯罪而不批准逮捕，警方最终作了撤案决定。在该事件发生后，有关增设虐待儿童罪建议得到了广泛的支持，立法机关也将本罪的增设提上了议事日程。这次多地发生的幼儿园喂药事件，无疑进一步强化了虐童入罪必要性，有助于加快相关的立法步伐。？譽？訛可根据规范和打击此类行为的实际需要，对“情节严重”的，可在刑法中增设新罪并配置相应的刑事责任。
五、结语
如上所述，幼儿园擅自给孩子喂药的行为己经引发社会的强烈关注。但是由于我国立法上的缺失，使得司法机关对于此类行为的处理有些茫然。幼儿园喂药事件已然给孩子和家长造成
了巨大的身心伤害，妥善善后是必须的，针对法律空白，尽快立法扎起保护孩子的篱笆，刻不容缓。在这次事件中，面对情激奋的民意，穷追猛打的舆论，甚至是政府要求严惩的指示，司法机关尽管承受着巨大的压力，但“非法行医”依然有些牵强。为有效地保护少年儿童的合法权益，应制定统一的约束机制，避免导致混乱。可以从立法上对此类行为加以规定，也可利用解释的方法对此类行为进行规制。
注释
？譹？訛具有代表性的案件有陕西病毒灵案和吉林病毒灵案等。
？譺？訛高铭暄、马克昌主编，《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社，2005年版。
？譻？訛赵丽，路臻：《幼儿园喂药事件三大疑问待解》，法制日报，2014年3月21日004版。
？譼？訛赵丽，路臻：《幼儿园喂药事件三大疑问待解》，法制日报，2014年3月21日004版。
？譽？訛桂亚胜：幼儿园喂药事件中罪名认定，载闸北区政法综治网，访问日期：2014年4月27日。
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