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电子游戏规则的独创性认定
兼评‘炉石传说“诉‘卧龙传说“案
李永清
作者简介：李永清（１９９6．０７-)，男，汉族，河南省南阳，研究生在读，研究方向：法律㊂
（信阳师范学院 河南 信阳 ４6４０００)
暴雪炉石传说起诉琵琶网卧龙传说一案，２０１４年４月２１日在上海一中院开始㊂上海一中院的法官认为：１ 炉石 标志不是商标２ 炉石 标志因为图案不同㊁差不同，因此也不构成侵犯著作权㊂作为卡牌游戏的一种，两者的卡牌画面也完全不同㊂游戏规则是游戏思想的一种，既不是知识产权，也不是专利权，不予以保护㊂
众所周知，这种认定方式是极为落后的㊂网络游戏产业是最具活力的夕阳产业之一，对网络游戏中的知识
产权保护至关重要㊂然而网络游戏并不是我国‘著作权法“的保护客体，因此在司法实践中只能对网络游戏中的音乐㊁动画㊁名称㊁代码进行保护㊂然而音乐㊁动画㊁名称㊁代码并不是游戏的核心，可抄袭性并不强㊂网络游戏的核心是游戏规则所带来的游戏体验与娱乐享受㊂因此，应当拓宽专利权的范畴，将具有独创性㊁排他性的数字代码也列为保护客体㊂侵犯了游戏的规则而创作出不具备独创性以及排他性的新游戏，就等于侵犯了专利权㊂上海一中院认定是否侵犯网络游戏中的知识产权，采取 分而划之，划而分之 的策略㊂对网络游戏进行拆分和类型匹配，将动画㊁音效㊁游戏角名称和装备名称㊁背景故事以及游戏代码进行分类，然后对照是否符合‘著作权法“第三条的保护客体㊂
笔者不同意上海一中院的认定方式，或者是说不认同我国现有的认定方式㊂网络游戏作为智力集合体，应从不同的视角应对开发者㊁代理商㊁游戏玩家的权益加以分析，并依据不同的制度予以相应之保护㊂①如果把游戏规则以及游戏方式比作游戏的 骨头 ，那么动画㊁音乐㊁场景㊁昵称就只是外面的一层皮㊂上海市一中院的做法等于是鼓励任何一个不良企业，只要更改了一下动画㊁音乐㊁场景㊁背景故事㊁昵称，就是一个新的游戏，试想，将来哪个企业
愿意高额开发游戏呢？现阶段，知识产权法学界低于知识产权客体问题还未能形成统一的观点㊂②因此笔者建议，放弃传统的认定方法  认定是否侵犯网络游戏中的知识产权，一般采取 分而划之，划而分之 的策略㊂对网络游戏进行拆分和类型匹配，将动画㊁音效㊁游戏角名称和装备名称㊁背景故事以及游戏代码进行分类，然后对照是否符合‘著作权法“第三条的保护客体㊂采取两种保护措施：第一种保护措
施，通过法律拟制，将游戏规则以及游戏方式列入著作权的保护客体㊂当然，必须通过严格的限制，仅仅是在网络游戏中进行保护，而不是所有的产品都进行保护㊂这种保护的周期应当缩短至两年㊂为什么呢？因为根据调查发现，一个游戏的成长周期一般为两年㊂‘传奇“㊁‘DOTＡ“㊁‘英雄联盟“等一系列游戏都是研发成功两年以后才开始大红大紫㊂将游戏理念㊁游戏规则㊁娱乐方式列入保护客体并进行保护，既有利于维护开发者的利益，也不至于过分垄断导致游戏产品的难以更新换代㊂第二种保护措施，突破旧有概念，拓宽专利权保护客体的范畴㊂数码产品如果具有 实用性 ㊁ 独创性 ㊁ 排他性 的话，应当认定为新的产品，享有专利权㊂任何侵犯网络游戏这一数码产品的行为  无论是侵犯 动画 ㊁ 音乐 ㊁ 昵称 ，还是娱乐方式，游戏规则，都应当认定为侵犯专利权予以处罚㊂
电子游戏的利与弊
注释：
① 丁春燕．网络游戏相关主体权利审视[Ｊ]．法治社会，２０１９（０３)：１０７-１１５．②
吴智荣．浅谈知识产权客体[Ｊ]．法制博览，２０１７（３４)：２３３．