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“利用职务上的便利”的认定
作者：陈洪兵（东南大学法学院教授、博士生导师）
来源：刑法爱好者论坛公号，原文节选自陈洪兵著《贪污贿赂渎职渎职罪解释论与判例研究》中国政法大学出版社
陈洪兵，男，湖北荆门人，清华大学刑法学博士（师从张明楷教授），日本首都大学东京客员准教授（师从前田雅英教授），东南大学法学院教授，博士生导师，东南大学刑事法研究所所长，东南大学法学院学术委员会副主任，汇业（南京）律师事务所兼职律师，从事刑法解释学研究。
主要观点
1、刑法中有十个罪名存在“利用职务上的便利”或“利用职务便利”的罪状表述，因主体、对象、
行为方式及法益的差异，其含义呈现相对性；
2、贪污罪中“利用职务上的便利”这一要件，相对于不同的贪污行为而言，具有不同的含义；
3、主张职务侵占罪的客观行为方式同样包括“窃取、骗取”之通说，基本上是只有结论而没有论证，应该认为，我国刑法中的职务侵占罪相当于域外刑法中的业务侵占罪，仅限于狭义的侵占，故所谓利用职务之便窃取、骗取本单位财物的，应以盗窃、罪定罪处罚；
4、挪用公款罪中的“利用职务上的便利”旨在强调对所挪用的公款的实际管理、控制、支配与调度；
5、贿赂罪中“利用职务上的便利”这一要件，旨在说明贿赂的职务关联性。
主要法规链接
刑法第383条第1款 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
刑法第271条第1款 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非
法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
刑法第385条第1款 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
刑法第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
刑法分则在贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪、挪用资金罪及金融工作人员以换取货币罪七个罪名中，存在“利用职务上的便利”的罪状表述。此外，在非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及背信损害上市公司利益罪三个罪名中有“利用职务便利”的罪状描述。“具有‘利用职务上的便利’表述的条文分布于妨害对公司、企业的管理秩序罪，侵犯财产罪以及贪污贿赂罪等不同章节中，主体、对象、行为方式以及法益千差万别，不考虑各个罪名的特殊性而闭着眼睛解释‘利用职务上的便利’，恐怕有问题。”
本文旨在根据上述差异，体系性地解读“利用职务上的便利”的含义，为司法认定提供帮助。
一、贪污罪中“利用职务上的便利”
刑法第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”无论理论还是实务，几乎千篇一律地如是解读：“利用职务上的便利，是指利用职务权力和地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。”但是，由于侵吞、窃取、骗取等具体行为方式的差异性，应该认为，“利用职务上的便利这一要件，相对于不同的贪污行为而言，具有不同的含义”。
（一）“侵吞”
通说教科书一方面认为，“所谓侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将暂时由自己合法管理、支配、使用或经手的财物非法据为己有”，另一方面又认为，“所谓‘窃取’，是指行为人利用职务上的便利，秘密地将由其本人合法保管的财物据为己有，即通常所说的监守自盗”，以及“根据《刑法》第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，
限于依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应当以贪污罪论处，就属于这种以其他手段非法占有公共财物的情况”。可是，所谓监守自盗，以及将国内外公务活动中所收受的礼物非法占为己有的行为，不过是“将暂时由自己合法管理、支配、使用或经手的财物非法据为己有”，理应属于“侵吞”，而非“窃取”或“其他手段”。故而，“所谓侵吞，与侵占概念基本上是一样的，它们的共同特点是，以合法的方式持有不归本人所有的财物为前提，并且非法转归己有。”
【判例1】 被告人周某系中国银行北京市分行海淀区支行，语言学院分理处院外储蓄所职员，其与被告人卞某共谋后，周某利用担任储蓄所柜员的职务便利，向卞某提供该储蓄所储户陈某的存款资料，由卞某办理陈某的之后，到该储蓄所周某具体经办假挂失手续，冒领储户陈某的存款，之后二人私分。该案一、二审法院均认为，卞某伙同周某以非法占有为目的，利用周某的职务便利，采用盗用银行储户资料，使用伪造的身份证件，进行虚假挂失冒领的手段，侵吞公款，其行为构成贪污罪。
本书认为，法院认定为侵吞型贪污罪是正确的。根据刑法第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，
储户存入银行的现金属于公共财产。被告人周某作为储蓄所的职员，事实上支配、控制着储户的存款，其通过提供储户的存款资料、伪造储户的身份证、办理假挂失手续的手段，将储户的存款占为己有，属于将自己基于公务而占有、支配、控制下的财物，非法占为己有的侵吞型贪污犯罪行为。
【判例2】 被告人江某原系江苏华泰证券镇江营业部（以下简称镇江营业部）交易部经理。1998年5月26日，被告人利用先前窥看到的镇江营业部数据库密码进入数据库后，动用股民潘某账号上的资金1.576286万元购得1200股“龙发股份”，并在数据库中将潘某的股东代码删除。同年6月15日，被告人用他人捡得并上交的王某的居民身份证在镇江营业部虚设股民王某的资金账号，并用王某的身份证领取了可取款的牡丹灵通卡。事后，被告人即将股民潘某资金账号下挂的股东账号移接到王某的资金账号下，将先前用股民潘某账号上资金购买的1200股“龙发股份”占为己有。后来又利用同样的手段将股民钱某资金账号上的资金5.314182万元占为己有。此外，被告人还利用自己代为镇江财政证券进行二级市场操作之便，通过操作将镇江财政证券资金26.782156万元非法占为己有。法院认为，被告人江某利用身为华泰公司镇江营业部招聘正式录用并一直从事管理工作的人员，利用其担任镇江营业部股票交易部经理等职务之便，用他人捡得并上交的居民身份证，采取修改数据库信息、移接他人账号
等手段，非法侵吞镇江营业部代为保管的其他股民的资金和股票共计人民币33.6万元，其行为已构成贪污罪。
本书认为，法院的判决存在疑问。既然是利用“窥看到”的镇江营业部数据库的密码进入数据库，就说明其并不具有进入数据库并操作动用股民资金的权限，事先并未占有、支配、控制着股民资金。其将股民潘某及钱某的资金账号上的资金占为己有的行为，类似于偷窥到他人网上银行账号及支付密码后划转他人网上银行资金，应属于侵害他人占有的盗窃行为。故该部分的犯罪事实以评价为盗窃罪为宜。至于利用代为镇江财政证券进行二级市场操作之便，动用并将镇江财政证券的资金非法占为己有，判决书并未详细说明系利用怎样的“操作之便”。如果没有证据证明，被告人江某事先就占有、支配、控制着这些证券资金，依然不属于贪污罪中的易占有为所有的“侵吞”，而属于违反被害人意志、将他人占有下的财物转移为自己或者第三人占有的盗窃行为。
总之，贪污罪中的“侵吞”，是指将本人基于公务而事先已经占有、支配、控制下的公共财物，非法占为己有；其中的“利用职务上的便利”，就是指利用这种事先已经占有、支配、控制着公共财物的便利。
（二）“窃取”
关于“窃取”，代表性教科书中如是表述：“窃取，是指将自己管理、使用的公共财物以秘密窃取手段转归自己控制的行为（监守自盗），如国有金融机构出纳员利用保管存款的条件窃取存款。盗窃罪中窃取是以平和方式取得财物，并不以秘密实施为限，贪污罪中的窃取一般限于秘密实施取得财物的行为，所以其比盗窃罪中窃取的含义狭窄，否则就可以认定为侵吞。”可是，根据手段是秘密还是公开区分“窃取”与“侵吞”，意味着将自己保管、占有下的公共财物趁着夜深人静时悄无声息地拿回家的，是“窃取”，在光天化日之下大摇大摆地拿回家的，则属于“侵吞”，这种行为无价值论的判断方法殊不可取，此其一。其二，“窃取”犯罪属于夺取罪范畴，既然已经是“自己管理、使用的公共财物”，何必还要多此一举地“以秘密窃取手段转归自己控制”呢？这种“秘密窃取论”，显然未能把握侵吞与窃取之间的本质区别。其三，“从占有是否转移的角度区别侵吞与窃取的观点更为合理，因此应当赞同认为对于自己占有、管理的财物以所有之意进行处分的，实际上属于侵吞而非窃取的观点，因为通常所称的监守自盗情形下的占有转移行为所针对的对象也是行为人合法控制的公共财物。”
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