张晋藩先生传统律学论著读后
周少元
(中国政法大学，北京 100088)
收稿日期:2000-10-02
作者简介：周少元(1963-)，男，安徽人，安徽大学法律系副教授，中国政法大学博士研究生。
有诗意的女网名摘 要：二十世纪九十年代，张晋藩先生在 清代律学及其转型 、 中国法律的传统与近代转型 、 中华法制文明的演进 等论著中以清代律学为切入口，把律学的发展、演变、精神及其转型置于中西法制文明演进的广阔背景之中，把传统律学的研究推向了新的高度。关键词：传统律学；清代；法制
中图分类号:DF 082 文献标识码:A
传统律学是前人以法律现象为研究对象，以准确、统一适用法律为目的，通过考证、分析、注释等方式，解释律文、阐发律意的学术活动。与中华法系相伴随的传统律学有其自身存在的价值和理由。二十
世纪九十年代，张晋藩先生在 清代律学及其转型 、 中国法律的传统与近代转型 、 中华法制文明的演进 等论著中以清代律学为切入口，把律学的发展、演变、精神及其转型置于中西法制文明演进的广阔背景之中，把传统律学的研究推向了新的高度。新世纪来临之际、重读张先生关于传统律学的论著，颇有新的启迪。
一、传统律学与法学
传统律学和法学关系问题，是法史学界关注的问题之一，它是法史研究不可回避的课题。1995年张先生在 清代律学及其转型 一文中论述了律学与法学的关系。 传统律学是指中国古代律学而言，其内容以刑名律学为主，但又不限于刑名律学，是涵盖一些部门法的古代法文化苑。由于法学的概念是近代海禁大开以后，西方输入的文化范畴，在古代是没有的，因此传统律学可以说是中国古代特定历史条件下的法学，传统律学所达到的高度，是衡量中国古代文化发展的重要尺度。 1 1997年张先生在 中国法律的传统与近代转型 一书中进一步阐述了这一观点, 律学是中国古代法学的集中代表 , 中国古代 以刑为主 的传统法律体系，也使中国古代律学显示出重刑轻民的倾向。从某种意义上说，律学就是刑法学。其主要内容是刑法以及与之密切相关的刑事诉讼法学。 2 就其关系而言，张先生认为，律学是中国古代法学集中代表，中国古代有法学也有律学，法学贯穿中国古代社会，但由于中国古代社会 重刑轻民 ，所以律学最发达，但律学也是法学的一部分，是法学的特殊表现形式。两者的区别也是明显的，律学重刑法，法学重法理。律学为适用法律服务，法学重在明理。律学的内容比较具体，法学的
内容较为抽
象。如果法学是大范畴，律学是其中主干部分，律学与法学的特定联系不能相混。张先生的论述，精当地概括了律学与法学的关系。
所谓法学, 亦称法律学，即法律科学(scie nce of la w )的通称，以法律现象及其规律性为研究对象的科学体系，社会科学的重要组成部分。这一术语的广泛使用始自19
世纪后期。 3
纵观西方法学史，不同时期有不同的法学表现形式。 一般认为，从罗马十二表法(公元前五世纪中
叶)颁布后，法学作为一门学科才逐渐形成 。 4
随后出现了神学法学、注释法学、人文法学、自然法学、历史法学、哲理法学、分析法学、目的法学、社会法学、新自然法学等等。 法学 一词的形成、发展，也是一个内容不断丰富、含义
日渐深刻的过程 。 5
中国古代法学在不同的历史时期亦有不同的表现形式。先秦表现为法理学，后来漫长的封建时代则以律学为其特殊表现形式。
春秋战国时期，经济基础的变化，新的生产关系的产生和发展，为理论研究提供了丰厚的土壤和宽松氛围。诸子百家中涉及法律理论与实践的不乏其人。他们对法律的起源、本质、作用以及法律与社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境的关系等基本问题都提出了一系列具有合理因素的见解，大大丰富了中国乃至整个世界的古代法学。在这一法学研究的辉煌时期，儒、墨、道、法四家最具代表性，其中尤以儒、法两家影响最大。法家便是以研究法律最为精深而得名。春秋战国时期的法学主要是理论法学，其研究范围为法的一般原理，其表现形式为法理学。从某种意义上说，战国时期的法家实质上是法理学家。相当一部分法家人物手握重权，将法理学的理论与当时的社会实际结合起来进行了卓有成效的法律实践，并缔造了第一个统一的封建帝国。先秦法家对法理学研究做出了杰出贡献。但随着大一统局面的形成，以研究法理学而见长的先秦法学失去了存在的条件，法学的表现形式开始由法理学转向律学。
秦自商鞅变法改法为律为律学的产生和发展提供了载体 。 6
商鞅改法为律的目的是强调律的统一适用，为此需要准确地解释法律。律学一开始便以官方的面目出现。
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2001年2月第23卷第1期
现 代 法 学Moder n La w Scie nce Vol.23,No.1Fe b.,2001文章编号:1001-2397(2001)01-0146-04
评 论
拍照姿势秦朝的建立更需要法令的统一。 民有欲学法令者以吏为师 , 法律答问 便是官方对法律的解释。律学一出现便侧重实用，欣欣向荣的法理学研究逐渐被 刑名法术 所取代。这一时期由于立法、司法及法学研究均由法家思想支配，律学没有多大的发展空间，对律文的字句解释被作为总的 治国方术 的法家学说所涵盖，无法也不需要发出自己的声音。
在制度上汉承秦制，但在治国指导思想上西汉开始舍法取儒。汉武帝后标明了儒家思想的正统地位。统治者面临的问题是如何把正统的儒家思想贯彻到法律领域。障碍之一便是以法家思想为指导建立起来的既有法律体系，既不能继续严格按法家的法办案，又无法在短期内建立以儒家思想为指导的新的法律体系。在此背景下以经决狱应运而生。它较好地解决了上述矛盾，以经决狱的盛行，推动了经学的发展，进而以经注律成为时尚。其结果是迈出了封建法律儒家化的第一步。瞿同祖先生评价这一现象时说: 儒家对法律发生兴趣，而为法律章句，是极可玩味的事，王充云: 法律之家亦为儒生 ，其言大可注意。法律在儒家注解下，恐已非本来面目，他们可能利用解释法律的机会左右法律。同一法律条文因注释不同而改变其内容在历史上常有其例。 他还说: 法律已经颁布不能随意更改，在此情形之下，注释法律是最好的办法 。 7 汉代指导思想的转向为律学提供了美好的学术前景，以经决狱的司法
实践搭建了律学宽广的社会舞台。律学的指导思想也开始由法家思想向儒家思想转变。此时的律学依附于经学而存在。
张先生认为, 魏晋律学是中国传统律学的重要发展阶段 8 。在封建法典走向成熟封建法律进一步儒家化的同时，律学得到了空前的发展并且有鲜明的时代特。张先生把这一时期的律学特点概括为四个方面: 第一，更集中于对现行律文注释，成为名符其实的注释律学。第二，律学逐渐摆脱对经学的附庸地位，发展成为相对独立的学科。第三，由私家解律复归于官方注释。第四，注释内容趋于规范化、科学化。 9 这是一个长期分裂动荡的历史时期，为确保政权的相对稳定和争雄于世，作为 治世之具 的法制得到了进一步的加强。魏、晋律是带有总结性的产物，尤其是北齐律无疑是隋唐律的蓝本。此时的律学也在总结过去经验的基础上剔除了很多种神秘主义东西，较多地讲究法理，形成了一些为后世注律者所沿用的规范性解释。
唐朝著名的永徽 律疏 是中国古代律学的最高成就 10 。唐代是中国封建社会的盛世，典章制度臻于定型，以 永徽律疏 为代表的唐代律学标志传统律学的成熟。朱勇教授认为 唐律疏议 集律学之大成 ，它在 阐发律意 、 协调标准 、 释注方法 诸方面体现律学的进步。 11 唐代律学既有对于法律精神、法律原则与法律术语的规范性解释，也有对实际操作中可能发生的问题的预见和处理。在注释方法上，融合文理史于一炉，在文字上符合明白晓畅的要求。它的完成不仅使科举明法有依据，而且为断狱者提供了准绳，它代表着中国律学的最高成就。宋代律学因袭唐律，因时制宜的可变因素由 编敕 来体
现。 12 元代律学开始衰微，明代律学复苏, 大明律 对唐律的发展表明了明初律学研究的独到与精深。
清代律学集传统律学之大成，是中国历史上私家注律的鼎盛阶段。随着中华法系的解体，传统律学走向终结。然而就在传统律学终结之时，达到了前所未有的发达高度，犹如落日般辉煌。清代律学官私并举、流派纷呈；考证详审、阐释细微；源于传统、超越传统；书竟献，各领风骚。造就了清代注释律学超越亘古的历史地位。如此美丽而奇特景观的出现，当有其独到的原因。张先生认为清代律学昌盛的主要原因有：第一，清朝统治者从努尔哈赤到光绪帝都重视法律的作用，并强调任人执法，因此需要通过注释律学阐明律意，提高读书不读律的官僚队伍素质，更好地实现司法机关的职能。第二，清代私家注释的发展是建立在先前成果的基础上的，明中叶以后私家注律的特定思想文化资料给清代私家注律的发展提供了重要的前提。第三，清统治时的中国是政治、经济、文化高度统一的多民族国家，统一适用法律至关重要。为此，需要详细注解现行法律，以便于地方官准确地理解和掌握现行法律的法意、原则与重要内容。第四，清朝的立法体制与律例关系的复杂化，也推动了注律的兴起。第五，清代社会仍有相当的发展余地。一系列的社会经济政策的推行产生了一系列的法律关系，客观上要求清代律学家面对新的社会需要展开新的注律工作。 13 上述因素编织了清代注释律学发达的社会背景。
清末随着政治及法律制度变革、西学东渐，传统律学也开始转型。在东西法律文化的冲突与融合的大潮中，固有纲常观念被突破，研究对象由刑律扩展到六法，研究层次也由实用到理论。作为中国传统
法学的特殊表现形式的律学走向了近代法学。
二、传统律学的特点与国情
传统律学通过解释法律谋求统一的法律适用，服务于专制主义国家政权。同时传统律学也维护建筑在自然经济结构之上的宗法伦理制度，传统律学的内涵及其特点，就是由这样的国情决定的。张先生在 清代律学及其转型 一文中从七个方面概括了传统律学与国情的联系。第一，律学反映了专制主义的政治与文化政策。第二，律学显示了重刑轻民的倾向。第三，律学是在一个封闭型的国家里发展起来的特有的法学。第四，从汉代说经解律到晚清注释律学，一直贯穿了礼法结合，任法与任礼并举的精神。第五，律学的发展方向受国家的宏观控制。第六，律学是适应司法实践的要求而发展起来的。第七，律学是随着社会物质生活条件、社会关系与社会存在的改变而改变，因而具有阶段性和时代特点。律学历久不衰，是和它在维护法制方面的作用分不开的。 14 张先生从传统国情的视角，揭示了传统律学内涵及其发展规律的特殊性。
传统律学是中国自然经济土壤中生成的特有法学，反映了农业文明的封闭性。古老的中华文明孕育了传统律
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周少元：传统律学的回眸与探析
学，也为律学的发展提供了丰厚的文化营养，使得传统律学不需要外来文化的影响便可独立生成。事实上，律学的兴起与发展过程从未受过外来法律文化的影响，所以律学只存在纵向的继受关系，而没有横向的比较借鉴。缺乏不同质法文化之间的交流与撞碰就难以取得认识上的升华，它的特殊性既表现为独立性，也表现为孤立性。传统律学自成体系，代代相因，似深谷之幽兰芬芳孤傲。
我们逝去的青春传统律学基本上是官学，私家注律只是国家注律的补充。律学作为意识形态的一种始终受到统治者的关注和控制。律学萌发之时便被官府所把持，随着专制主义的强化，国家对律学的干预和控制日益加强，律学家多是官方要员，集学者、官员于一身，他们对法律的注释通过最高当权者的认可便成了有权解释。律学的发展演变过程中虽有私家注律的形式存在，有的朝代如清代还相当盛行，但私家注律只能是对官方注律的补充，不得逾越国家宏观控制的限度，不得违背传统的法律意识和礼的基本规范，不得别立异端思想。因此，律学家的作用是很有限的，更无法形成影响立法、司法和法学教育的职业法家集团。传统律学家虽多，但皆重经验，轻哲理，无法形成各具特且可分庭抗礼的学派，法理学研究的贫乏制约了律学的哲理性发展，也无法为新的法律体系的构造提供理论指导和学术支撑。律学只能是一枝独秀。
传统律学反映统治者对法律作用的认识，显示了重刑轻民的倾向。中国封建统治者对法律的认识主要停留在刑律的层面上，法律通常被人理解为刑律，刑律的作用是通过最有力的手段惩治危害国家的犯罪行为，确保统治秩序。至于民事纠纷则主要由道德规范去调整，采取的方式以调整为主。民事方法
和司法都不发达，以研究注释律文为对象的律学所涉及的内容主要是刑法及相关的刑事诉讼法，传统律学的成果几乎不涉及到刑事法外的其它法律内容。因此，传统律学注重公权、漠视私权，强调国家本位，忽视个人权利。
传统律学体现了儒家的礼法结合、任法与任人并举的精神。中国古代国家形成的特殊途径，血缘关系的特殊影响，以及封建王朝独采儒术政策导向，使得礼治具有广泛的规范力量。礼尊于法、法主刑辅是封建统治者长期统治经验的积累。一元化的指导思想桎梏了人们的思想，律学形成发展的过程就是封建法律伦理化，封建伦理法律化的过程。法律与道德的趋同，构成了传统法律发展演变的主线。而这主线的描绘者正是历代律学家。
律学具有综合性、准确性、协调性的风格。综合性指解释的内容分类而言，既解释词义，又兼顾法律；既有限制解释，又有扩张解释；既有律文历史沿革的考证，又引用大量现行律文以外的法律文献作为补充和参照，以增强律典的完备性和周密性。准确性是指逻辑严谨、文字精炼、用语精当、阐释详明，呆板的律文经律学家注释后变得生动晓畅。协调性指律疏与律文浑然一体，律与其它法律形式和谐统一。传统律学在发展过程所形成的注释风格丝毫不逊于西方。
三、传统注释律学与西方注释法学的区别
张先生在 清代律学及其转型 一文论及从清代注释律学看中西法律文化的差异时曾把清代律学与西方
法学相比较，总结出中西法律文化的四个方面的差异：其一，家族本位的公法文化与个人本位私法文化。其二，封闭型的法律体系与开放型的法律体系。其三，禁锢主义的法文化研究与自由主义的法文化研究。其四，附庸地位的律学家队伍与独立的职业法学家集团。张先生认为，这种比较不在于说明孰劣，而在于展示二者的异同，凡是存在的都是有条件的，在当时都具有合理性。以今非古、以外非中都是片面的，中外横向比较在于总结过去，创造未来，取人之长，勇敢革新。 15 张先生通过横向的比较把一个民族的狭隘法律文化投向更宽广的多民族的文化领域，开阔了人们的视野，我们从中可以看出传统注释律学与西方注释法学主要有以下不同。
产生的背景不同，传统注释律学肇始于 以力服人 的战国时代，当时的法家掌握着国家权力也掌握着解释法律的权力。法律乃 编著之图藉，设之于官府，而布之于百姓者也。 16 法律的解释权由官府控制，随着 以法为教 以吏为师 政策的推行，法家思想盛行，私学、私议法律被禁止，到了秦始皇时代 天下敢有藏法书、百家语者，悉诣守尉杂烧之。有敢偶语诗书，弃市 。 17 秦律中的 法律答问 便是官方的有权解释。汉代在儒家思想取代法律思想指导立法和司法的过程中曾出现私家注律之风，但亦在儒家思想指导下进行。三国两晋南北朝时期的法律解释权逐步收归官府，隋唐亦然。明清以来私家注律虽主体有别于官府，实际上其注律的思想和原则仍不出国家权力左右，私家注律是官方注律的补充。传统律学始终与专制政权为伍。
西方注释法学是法学家自由研究法学的产物。注释法学的产生基于商品经济发展需要。十一世纪，意
大利商品经济的发展产生了城市法和商法，这些法律较多地采用了被恩格斯誉为 商品生产者社会的第一个世界性法律 18 的罗马法的原则，但是，罗马法文本于十一世纪末刚被发现，其中最重要的法典性法律文献 学说汇纂 因内容丰富、理论深奥、叙述杂乱、晦涩难懂，因此必须对其进行诠释才能使大众学习和应用，于是产生了以注释罗马法为主的注释学派。同时，十一世纪末意大利波伦那大学的成立，一大批研究和教授法律的职业法学家集团的形成推动了注释法学发展。这些注释法学家独立研究法学，不受政治权力制约。他们对法律的注释也是按照自己的理解进行。注释法学产生于民主自由的氛围之中。
体现的精神不同。传统注释律学是以现行制定法为注释对象，传统制定法自汉以后逐步演变成了伦理性的法，封建法的发展过程便是儒家化的过程。 三纲五常 是立法、司法的指导思想也是注释律学准则。指导思想的抽象性和法律条文的简洁性往往在立法时很难协调。律文所体现的深层的纲常伦理精神多通过注释的律疏形式体现出来。 唐律疏议 可谓注释律学的代表作。论者谓唐
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律 一准乎礼 得古今之平 。 19 唐律疏议 从指导思想
到具体内容渗透了礼的精神。涉及到宗法制度、祭祀之礼、丧葬之礼、婚礼、饮食之礼、仪卫之礼、外交之礼诸方面。 20
西方注释法学是对古代的罗马法进行注释，其所依据的是理性原则，体现的是人文主义精神。由于罗马法主要是关于私法方面的内容，因此，注释法学的重点侧重于私法，注重探讨具有现实意义的权利、契约、公平和正义问题。注释法学以经院主义哲学作为理论基础，用辩论的方法确立研究问题，采用分析与综合的思维模式。
发展的趋势不同。传统律学始终以注释现行制定法为己任，以推动法律实施为目的，极少对法律进行抽象的理性思考。诚然，在诸多方面传统注释律学成就斐然，如法律术语的界定和使用，法律条文间的协调，不同法律形式的划一，但注释律学一直在实用的层面上徘徊，抽象概括的理论法学欠发达，也没有形成独立的职业法学家集团。随着中华法系的解体，传统注释律学也失去了存在的条件。
西方注释法学适应中世纪历史的发展而存在并逐步形成了足以和当时统治全欧洲上层建筑领域的神学相抗衡的法律科学和独立的法学家集团。他们通过注释罗马法，寻求蕴含其中的一般规则、普遍原理、法律精神。法学家们关于 主权在民 的观念为十七世纪自然法学的形成开辟了道路。注释法学的理论和原则构成了近代法学和法律体系的基本框架。现代西方法学的历史渊源虽然是罗马法学，但其直接渊源是注释法学派，正是注释法学派的努力，才在罗马法学和现代法学之间架起了一座桥梁。 21 注释法学的发展推动了罗马法的复兴。
随着社会经济文化背景的变迁，世界范围内的法律制度都在变革，西方两大法系开始互相学习取长补短，伴随着法律制度的变革，法学也在变化。上个世纪之交，中国传统律学迈入了近代法学之列。百年风雨，摧毁了传统律学存在的背景与条件。但律学在传统法文化中的地位和影响是不可忽视的，律学的注释方法，所提炼的若干基本原则以及所阐述的制度和法律概念，是古代中国法律文化的结晶, 现存的律学著作无愧为世界法学宝库中的一枝奇葩 。 22
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Thinking Retrospectively and Analysis for Traditional Jurisprudence Reaction to Treatises Written by Mr.Zhang Jin-fan紫米的功效
Z HOU Shao-yuan
(China University of Political Science and La w,Beijing100088)
Abstract:In the1990s,in his works Jurisprudence of the Qing Dynasty and its Transition,the Ancient Laws of China with Its Modern Transition,and the Evolution of Civilization of the Chinese Legal System etc.Mr.Zhang Jin-fan puts the development,evolution and the jurisprudential spirit and its transition into the background of the civilization of the western and eastern legal systems,thus highlighting the research of the traditional jurisprudence.
Key words:traditional jurisprudence;the Qing Dynasty;legal system
本文责任编辑：王人博
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