王利明：法学⽅法论的基本问题
各位律师朋友：
⼤家早上好！⾮常感谢朝阳律师协会和杨光会长的邀请，今天有机会和⼤家⼀起讨论法学⽅法论的基本问题。我们今天讲的题⽬是法学⽅法论的问题，其实法学⽅法论是从德国法中翻译过来的概念，其主要含义，是指裁判的⽅法。当然，法学⽅法论的范围⼜⼗分⼴泛，不限于司法裁判的⽅法，对所有法律⼈都有运⽤和参考的价值。
钢笔的英语怎么写⾸先我想谈⼀下⽅法论的重要性，有⼈认为，我们现在所处的时代是⼀个互联⽹时代，是⼀个信息爆炸和知识爆炸的时代。这就意味着现在可以通过互联⽹越来越⽅便地获取信息、获取知识。很多知识实际上也不⼀定全部要从课堂上获取，⼤量的知识都可以从互联⽹上到。但是⽅法是⽆法从互联⽹上学到的，它需要经过系统的学习，同时需要经过反复的、⼤量的实践。如果掌握了好的⽅法，再通过这些⽅法去获取知识，就⾮常容易⽽且便捷。法学知识的获取同样如此。掌握⼀套系统的、扎实的法学知识，必须掌握好⽅法论。
裁判的⽅法为什么重要？这是因为在社会主义法律体系形成之后，我们要从注重⽴法转向注重法律的适⽤，要从纸⾯上的法律变成⾏动中的法律。⽽准确适⽤法律，就需要掌握好⼀套法学⽅法。我认为，⼀个优秀的律师除了具备扎实的法学功底以外，还需要具备⼀套准确理解和运⽤法学的能⼒。准确适⽤法
律应当包括两个⽅⾯，⼀是正确理解法律，⼆是掌握准确适⽤法律的能⼒。法学⽅法论就是教我们如何去法、⽤法。所谓法，就是如何在司法三段论中寻⼤前提。所谓⽤法，就是如何将寻到的法律规范作为⼤前提与作为⼩前提的案件事实进⾏连接。
学好法学⽅法论⼀定要和民法的学习结合起来，这⼀点我在《法律解释学导论》这本书中已经谈过这个问题。这也就是为什么很多著名的研究法学⽅法论的学者都是从民法出⾝，例如拉伦茨等⼈。这是因为⽅法论主要运⽤在民事争议的解决之中，法律解释学的⽅法⼤多都是从民法规范的适⽤过程中总结归纳出来的，⽽且民法能够最典型地反映和表现这些⽅法的适⽤规律。很多解释⽅法在刑法中是⽤不了，例如类推等等，但是在民法⾥⾯就可以得到充分的展开，所以⽅法论的学习离不开民法学。另⼀⽅⾯，学好民法⼜必须要准确掌握⽅法论，因为⽅法论适⽤的前提是制度规范形成了⼀个完整的体系，⽽民法最典型地反映了此种体系性和逻辑性。所以，学好民法必须要掌握好⽅法论。下⾯我想讨论如下⼏个问题：
⼀、司法三段论
断开头的成语关于⽅法论，我想⾸先从司法三段论谈起。什么是司法三段论？司法三段论最初是由亚⾥⼠多德从逻辑形式的层⾯上提出来的，之后运⽤到法学之中，进⽽形成了司法三段论。司法三段论的公式是：
T→R（如果具备T的要件，则适⽤R的法律效果）
S=T（特定的案件事实符合T的要件）
S→R（得出结论即适⽤R的法律效果）
以《侵权责任法》第6条第⼀款为例，司法三段论可以通过如下公式予以概括：
⼤前提：因过错致他⼈损害应当承担侵权责任
⼩前提：某⼈因为⾃⼰的过错造成了他⼈的损害
结论：某⼈应当承担侵权责任
在司法三段论中，⼤前提是指能够引起法律效果的法律规范。⼩前提是指特定案件的事实，它是实际发⽣的，已经引起争议的客观事实。但是，整个案件的事实可能是纷繁复杂的，是⼀连串的故事。但并⾮所有故事情节都是三段论中⼩前提的要件，只有那些与⼤前提相对应的才构成⼩前提。因此，必须对特定的案件事实进⾏整理、归纳，从⽽判断其是否符合法律所预先规定的事实前提，能否确定为合格的⼩前提。⼩前提的确定不仅仅是⼀个寻求客观真实的过程，也是与⼤前提相对应的过程，正因为这⼀过程涉及到事实问题，所以我们暂时不讨论。正是⼤前提需要与⼩前提进⾏连接，所以这⼀过程也称为涵摄。也就是说，如果两者吻合，就将产⽣⼀定的法律效果，即裁判结论。司法三段论应普通适⽤于所有的案件。⽆论是在简单案件还是在疑难案件中，都有适⽤司法三段论的必要。
整个⽅法论实际上都是围绕着三段论展开的。从⽅法论的体系上来讲，⽅法论主要分⼏个层⾯，第⼀是司法三段论，第⼆个是法律解释学，第三个是价值判断和利益考量，最后就是说理论证。但核⼼还是三段论。法律解释学实际上是围绕
⼆个是法律解释学，第三个是价值判断和利益考量，最后就是说理论证。但核⼼还是三段论。法律解释学实际上是围绕三段论⽽展开的，它是在寻和确定三段论中的⼤前提的过程中所需要考虑和展开的问题。⽽利益衡量、价值判断⼤致上都是把法学的⼤前提运⽤到⼩前提的过程中，通过价值判断来确定是否符合公平正义等价值⽬标。从这个意义上讲，三段论是个核⼼。整个裁判活动应当围绕着法律事实展开，不能脱离任何⼀⽅去寻结论，⽽三段论就是给我们提供了⼀个分析框架，所以我们在法、⽤法（包括作出裁判）的过程中，不能够撇开三段论来考虑问题，⼀定要在这个分析框架内来考虑问题。举个简单的例⼦，我们现在经常强调法律效果和社会效果的统⼀，但是我们在考虑这个问题时，往往都是简单地对裁判结论直接适⽤价值判断，以检验其是否符合社会效果。我觉得，这种⽅法是有问题的，它没有将社会效果的判断置于三段论中，⽽是撇开了三段论来简单地讨论是否符合社会效果，这是有问题的。正确的做法应该是在三段论的框架内分析⼤前提对应到⼩前提的过程，发⽣了连接之后是否符合社会效果，应在这个过程来阐述道理。如果我们完全撇开这个⼤⼩前提的连接，直接针对结论进⾏判断，这实际上给了法官很⼤的⾃由裁量的权⼒，完全由法官在进⾏⾃我评价以及任意裁量，这可能就会产⽣很⼤的问题。严格地讲，援⽤法律原则判案（虽然这也是法律的规定）并
⾮“依法裁判”。这种做法很⼤程度上与单纯采⽤价值判断进⾏裁判是等同的。此种做法，本质上是规避推理过程的“向⼀般条款逃逸”的⾏为，等于没有援引法律。如果⽴法的⽬的仅仅是援引原则即可裁判的话，那么，便没有制定具体规则的必要了。这样的作法，⽆法体现依法公正裁判案件的宗旨。
三段论源于形式逻辑，它是形式逻辑在裁判之中的应⽤。其核⼼是对⼤前提、⼩前提、连接这三个要素的考察。裁判的做出，本质上是裁判推理逐步完成、裁判结论逐步正当化的过程。在这个意义上，三段论的推理⽅式，是对裁判结果的验证，⽽并不是⼀个简单的“法律效果与社会效果相统⼀”的过程。三段论是法律推理的基本⽅法与正确的思维模式。其可以起到⼀种验证的作⽤，张岱年先⽣曾提及，中国⼈注重整体的思维，注重⾼屋建瓴的设计。但同时他也指出，中国⼈并不重视逻辑思维，这是东西⽅在思维⽅式上的重⼤差异。在我们的裁判中，⽐较⽋缺的是如何按照严密的逻辑进⾏推论——即通过精细严谨的逻辑分析得出结论的思维⽅法。要做到这⼀点，必须要从三段论着⼿进⾏分析。
司法三段论的作⽤具体体现在：第⼀，提供分析框架功能。司法三段论确定了司法裁判过程的基本框架。这就是说，裁判活动应当围绕事实和法律展开，不能脱离其中任何⼀个⽅⾯去寻求结论。第⼆，程序控制功能。是指司法三段论提供了⼀个可供操作的适⽤法律、裁判案件的程序。法过程的核⼼是寻三段论⾥的⼤前提。即确定与案件事实相对应的法律规范及细化地确定出该规范的要件。在确定⼩前提（从案件事实中确定有关的事实要件）、⼤前提的基础上，通过逻辑分析确定⼤⼩前提的对
应，最终得出裁判的结论。从上述的分析中，也可以看出三段论实际上是⼀个验证的过程。第三，提供正确的思维⽅法功能。司法三段论为法官提供了确定案件事实、寻法律规范的思考⽅法。三段论是法律⼈开展法律推理的基本形式。第四，说理论证功能。司法三段论的说理论证功能，主要表现在对于⼤⼩前提的确定以及两者的连接，进⾏充分的论证，最终得出有说服⼒的裁判结论。
但是三段论也存在⼀定的问题，最⼤的问题就是没有考虑价值判断的问题。因为三段论检验出来的，也可能因为时代的变迁、社会的变化⽽变得不合时宜。
⼆、法（确定⼤前提）
在法律体系已经形成的情况下，⾯对纷繁复杂的法律规范，我们应如何取舍？不管是作为律师，还是法官，我们在拿到⼀个案件之后，究竟怎么去法？如何寻可以适⽤于具体案件的法律规范？这个是学习⽅法论必须要了解的⼀个重点问题。法要⼤前提，什么是⼤前提？与案件事实具有对应性的包括了构成要件和法律效果的完全法条。在民事案件中，如何法，可以从两个⽅⾯加以讨论。
（⼀）准确把握法的原则
（1）从民事法律规范中寻裁判依据。这也就是说，如果就是⼀般的民事案件的话，就要从民法⾥来寻裁判规则，⽽不是从宪法中寻裁判规范。应当看到，国外⼀些判例出现⼀种发展趋势，就是
申请格式范文在判例中越来越重视宪法的可司法性，越来越注重援引宪法，但是在我们国家，最⾼⼈民法院很早就发布了⼀个司法解释，宪法不能作为裁判依据，所以，只能从民法⾥⾯去寻。同时，如果可以从民法中寻到法律依据，则不宜从⾏政法规、规章中寻。⽐如，⼭东冒名顶替上⼤学的“齐⽟苓案”，当时在对这个案件讨论时，我就认为这个案⼦可以作为侵害姓名权的案件对待，仍然是⼀般的民事案件，援引《民法通则》第99条即可。但是后来把它提升到宪法层⾯，将其定性为侵害教育权，反⽽使问题复杂化。后来最⾼院作出了⼀个司法解释，将根据这个案件作出的司法解释废⽌了。所以我们要重视从民法中寻裁判依据。所有的宪法规定都可以通过民法转化为具体的裁判规则，法官要援引裁判依据，就可以从民法中寻。
从民法中寻裁判依据，应当如何寻？我认为应当从基本民事法律规范中寻，⽐如，到商店买⼀个电器，结果电器质量不合格，造成财产⼈⾝的损害，受害⼈到法院起诉，这样的案件在实践中很多，但是我们看到的判决书所援引的法条是形形⾊⾊的，有的是引《消费者权益保护法》，有的引《产品质量法》，有的引《民法通则》，有的引《侵权责任法》，有的引《合同法》……各种裁判依据都有，有七⼋种之多。这样⼀来，我们就有⼀个问题，如果基本的裁判规范就不能统⼀，很难保障法律适⽤的统⼀性和可预期性。援引的法律规范不同，差距就很⼤。例如，援引《消费者权益保护法》很可能就会产⽣第49条规定的双倍赔偿问题等等。如果在援引的法条上就没有⼀个基本的共识，如何保障法律的统⼀性和⼀致性？所以，现在的很多案件同案不同判，原因就是援引的法律依据不⼀
致。究竟该怎么看待这个问题？我个⼈的观点认为，⾸先还是应当从基本的民事法律规范中寻依据，如果基本的民事法律规范⾥⾯不到裁判依据的时候，再从特别法中去寻依据。基本的民事法制度在《⽴法法》中表述为“基本民事法律制度”，其内涵究竟是什么？有
候，再从特别法中去寻依据。基本的民事法制度在《⽴法法》中表述为“基本民事法律制度”，其内涵究竟是什么？有⼈认为，基本民事法律就是调整基本的民事关系的法律规范。这样解释仍然是很抽象的，我的理解是，它是规范基本民事关系、并将成为我国未来民法典组成部分的规范。在有民法典的国家，这是很容易理解的，民法典所作出的规定就是基本民事法律规范。我们国家没有民法典，但是正在制定民法典。将要组成民法典的这些法律，主要是指民法通则、物权法、合同法、侵权责任法等。这些法律就是我们所说的基本民事法律，法官⾸先应当从这些规范中援引法律依据。
为什么⾸先要从基本的民事法律制度中寻法律依据？⾸先，法律确定这些基本的民事法律制度，不仅仅是规范了基本的民事关系，更重要的是提供了基本的民事裁判依据，所以法官只能从这些基本的民事法律规范⾥去寻依据。其次，在部分法条之中已经规定了要依据基本的民事法律规范来进⾏裁判。⽐如，《侵权责任法》第2条明确规定，“侵害民事权益，应当依据本法承担民事责任”。“依据本法”这四个字，包含了深刻的内涵。凡是涉及到侵权的这些案件，都应当援引《侵权责任法》。只有在其中不到规定的时候，才能去援引其他的法律或者是⾏政法规。在《侵权责任法》颁⾏之前，援引《医疗事故处理条例》等规定来判案是合适的。但是，在《侵权责任法》颁⾏以后，应当依据《侵权
责任法》来处理。《侵权责任法》针对医疗损害确定了⾮常详细的规则，当然要适⽤《侵权责任法》的规定。还应当注意到，基本的民事法律规范确⽴了请求权的基础。例如，合同法确⽴了合同请求权，物权法确⽴了物权请求权，侵权责任法确⽴了侵权请求权。⽽像《消费者权益保护法》、《产品质量法》并没有提供的基本的请求权基础，⽽且也不是专门⽤来提供请求权基础的，这个请求权基础就是在基本的民事法律制度⾥⾯规定的，所以这就是要从基本的民事法律制度⾥⾯去寻法律依据的原因。我不赞成援引《消费者权益保护法》的原因主要在于，侵权的请求权基础就是由《侵权责任法》规定的，就是应该援引《侵权责任法》。合同就是由《合同法》具体确定的，就是应该援引合同法，这是没有任何问题的。
在《侵权责任法》制定时，笔者曾呼吁，在第2条中明确规定侵害民事权益“应当依据本法”承担责任。其中“应当依据本法”的说法，就是给法官⼀个提⽰：在出现了侵权案件时，不能盲⽬法，⽽应当统⼀到侵权责任法的规定中来，从侵权责任法中寻裁判依据。同样，对于合同纠纷，原则上也只能从《合同法》中寻裁判依据。若不遵循严格的法源规则，法便⽆法达成统⼀。更何况，我国的法条的很多规则很不⼀致。据此，若假冒伪劣造成损害，若是假冒的问题，则可适⽤《合同法》，若伪劣且造成其他财产损害，则应适⽤《侵权责任法》。系统自动关机
（2）所寻的的法律依据，必须是包括了构成要件与法律效果的完全法条。所谓“完全法条”，是相对于不完全法条⽽⾔的法律规-定，包括构成要件与法律效果两个部分。例如，在前⾯提及的《侵权法》
第6条第1款中，有构成要件：“过错”、“损害结果”、“因果关系”，所谓法律效果，就是指该条所规定的“承担侵权责任”。⽽不完全法条则不能引⽤其作为裁判的依据。法并不是泛泛地或随意地援引任何⼀个法条，⽽是应寻确定⼀个完全的法条。只有这样才能确定有关事实是否满⾜法律的构成要件，并进⽽确定法律效果。当然，⼀个请求权基础的确定，可能要通过将数个规范结合在⼀起完成。例如，受害⼈遭受他⼈侵害，要求被告承担精神损害赔偿责任。对此，《侵权法》第6条1款中，只是停留在“侵权责任”这⼀效果上。⽽原告要求“精神损害赔偿”，其更为具体。对此，还要到侵权责任法第22条关于精神损害赔偿的规定，并与第6条第1款结合起来，这样才能构成精神损害赔偿的请求权基础。
⼀个完全法条，通常可以提供请求权基础，作为请求权根据。这是完全法条与不完全法条的重要区别。即，在完全法条中，通常包含了请求的依据。如《侵权法》第6条第1款中所包含的是侵权损害赔偿的请求权。如果在法条中看不出根据什么提出请求，则不能作为请求权基础。
（3）必须要寻裁判规范。作为⼤前提的法律规范，既可能是⾏为规范，也可能是裁判规范。所谓⾏为规范，是指调整对象指向受规范之⼈的⾏为，所谓裁判规范是调整对象指向法律上的裁判纠纷的⼈或裁判机关。⼤多数规范都既是⾏为规范，⼜是裁判规范，这两者是重合的。但是在某些情况下，这两者⼜是可以分开的。在⼆者不⼀致的情况下，法官判案应该寻的是裁判规范，如果仅仅是⾏为规范，特别是⼀种倡导性、宣⽰性、引导性的规范，其不能作为裁判依据。⽐如，《侵权责任法》第
64条规定：“医疗机构及其医务⼈员的合法权益受法律保护。⼲扰医疗秩序，妨害医务⼈员⼯作、⽣活的，应当依法承担法律责任。”这个完全是⼀个宣⽰性的条款，所以就不能援引该条规范⽽进⾏判案。
裁判规范主要是寻实体规范。对于民事案件⽽⾔，发⽣争议的基本上都是实体的权利义务关系，所以在案件⾥⾯能够适⽤的规范主要是实体性规范，只有在极个别的情况下，会出现违反程序⽽发⽣纠纷的状况，需要有关的程序规范。但是原则上不涉及到违反程序的问题时，在作出裁判结论时不能够去寻程序规范，⽽应当依照实体规范进⾏判断，除⾮遇到特殊的违反程序的问题。例如，《侵权责任法》第64条规定了“医疗机构及其⼯作⼈员的合法权益受法律保护”。这只是⼀个⾏为规范，⽽⾮裁判规范。所以我认为，裁判规范，主要是实体规范。
（4）在合同中，原则上不能直接援引任意法的规定。只有在合同没有明⽂规定的情况下，才能援引任意性规定或推定性规定的规则。如何援引合同法？⾸先应对合同法有⼀个定位。合同法是任意法。其本⾝不是代替当事⼈订⽴合同，⽽是帮助当事⼈订⽴合同或为当事⼈订⽴合同提供参考。因此，在当事⼈之间有明确约定的合同条款时，应援引合同。在没有合同时，才应援引合同法以弥补合同约定的不⾜。这是法的⼀个重要环节。例如在⼀个合同纠纷中，当事⼈双⽅在合同约定违约时的损害赔偿计算⽅法，法院在判决时也确认该合同有效，但法院完全忽略当事⼈约定的损害赔偿计算⽅法⽽要求原告就所受到的损害进⾏举证。后因原告⽆法举证，法院采⽤⾃由裁量的办法判决了⼤⼤低于合同约定标准的损害赔偿。在法院看来，这⼀赔偿的数额并不低，但当事⼈认为，法院在未确认有关损害
赔偿计算⽅法的约定⽆效时就径⾏裁判，显属错案。因此不断申诉、上访。这样⼀个案件，看起来很复杂，但是实际上就是关于损害赔偿计算⽅法约定的效⼒争议。如果法院没有宣告该条款⽆效，也没有依据当事⼈的请求对该条款的数额进⾏调整，就必须执⾏该条
前缀和
约定的效⼒争议。如果法院没有宣告该条款⽆效，也没有依据当事⼈的请求对该条款的数额进⾏调整，就必须执⾏该条款，⽽不能撇开该条款直接援引合同法的规定。
（⼆）从事实层⾯准确地寻法律依据
⽅法论中我们所讨论的事实。从事实层⾯法，可以从两个⽅⾯讨论。
（1）从证据事实中确定法律关系的性质，即通过确定法律关系⽽法。这就是所谓的“法律关系的思维模式”。对此，应当注意的是，⽅法论上所讲的事实与证据法上所讲的事实不同。前者必须是依证据法所确定的事实。
在某个房屋租赁案件中，租期届满后，出租⼈主张承租⼈违约，⾃⾏将承租⼈的东西搬出来，将有关房屋腾空。承租⼈主张东西丢失，认为出租⼈侵权。这⼀过程，从证据层⾯，可以构成⼀个完整的“故事”。中间经历了诸多的事情。在这个意义上，证据法上所说的事实，是要还原客观真实。但⽅法论上所讲的事实，不是还原客观真实，⽽是要确定是否存在与⼤前提所设定规范要件相对应的要件事实的
存在。即能否满⾜⼤前提所确定的规范要件（参见所谓的“要件事实论”）。在前述案件中，若援引第6条第1款，从⽅法论上讲的事实，所探讨的就是是否存在第6条第1款所规定的要件。若的确存在第6条第1款所确定的规范要件，则可以确定构成侵权。在这⼀过程中，要不断地从案件事实出发寻裁判依据。对于本案，若违约，则应当确定《合同法》的相应条⽂，⽽若构成侵权，则应看是第6条第1款或是其他条⽂。
（2）从⼤前提所设定的规范要件来对事实进⾏整理，然后确定要件事实，最后不断将要件事实与⼤前提进⾏连接，在反复的连接的过程中法。所以，更具体地讲，依法裁判就是把与案件事实有密切联系的法律规范运⽤到具体的案件之中，和特定的案件事实形成对应性，所以依法裁判就是要强调法官所援引的裁判规则、法律依据应当和特定案件事实具有密切关联性。这种关联性程度越⾼，我们越能确定它是依法裁判。
n780（三）法的基本⽅法
（1）法律关系分析法
这是法律⼈的基本分析法。诚如郑⽟波先⽣所⾔，“法书万卷，法典千⾔，⽆⾮是以法律关系为中⼼”。在某个仲裁案件中，案卷材料以⼩车推出，⼏⼗卷，看⼀遍要好⼏天。若依法律关系的分析，只要看其中的⼀两卷即可，很多是毫⽆意义的。这是⼀种最基本的法⽅法。在依“法律关系分析法”
法时，应注意以下问题。
第⼀，⼀个案件可能涉及到不同法律部门所规定的多种民事关系，⽐如既有民事的⼜有刑事的⼜有⾏政的，这个时候就要把各种关系区分开来。在美容案中，如果外形专家没有⾏医资格，则可能存在⾏政责任。此时，就可能涉及到⾏政法上甚⾄刑法上的问题。如果原告请求的就是民事责任的承担，就是⼀个民事问题。但民事责任的承担并不免除⾏为⼈所应承担的⾏政或刑事责任，但⾸先应从民事法律关系的⾓度进⾏考虑。
第⼆，进⼊到民事领域后，必须要界定是民事领域中哪⼀个性质的法律关系。这是从案件事实出发⾸先要进⾏的界定。在这⼀过程中，要将案件所涉及的各种法律关系都列出来加以分析。如有⼈未经许可将借⽤的⼿机卖掉。其中未经许可出售可能涉及侵权；涉及对借⽤合同的违反，构成违约，属违约的法律关系；出售获利，构成不当得利；如果是以本⼈的名义卖掉，构成⽆权代理；如果以个⼈的名义出售，则⽆权处分；若买受⼈是善意，则涉及善意取得能否适⽤的问题。在裁判的过程中，法官所要重视的，是⾸先确定法律关系的内容。这⼀法过程，⾸先就是界定法律关系性质的过程。这是我们所要做的最基本的步骤。
第三，区分不同法律关系的主体。区分法律关系的主体，尤其体现在保证合同中。保证合同严格来讲只是在保证⼈和债权⼈之间的关系，⽽⾮保证⼈和债务⼈⼆者之间的关系。保证⼈与债务⼈之间的基
础法律关系⽆效，并不影响其向债权⼈所应承担的保证责任的履⾏。从本案来看，共同保证⼈和债务⼈之间达成了分担协议，此种协议并⽆债权⼈参加，因⽽不是保证合同所规定的条款，当然不能拘束债权⼈，该协议不能免除共同保证⼈彼此之间的连带责任。这是因为在保证关系中，保证合同的主体只是债权⼈和保证⼈。债务⼈并不是主体。当然，该协议并⾮⽆法律效⼒，其效⼒在于仅仅只能约束保证⼈。也就是说，在两个共同保证⼈之间，当⼀个共同保证⼈承担了全部责任以后，有权基于其内部协议，要求另⼀个共同保证⼈分担⼀半的损失。
再举⼀个例⼦，医院请⼀个专家在周末的时候会诊，造成医疗事故。这⾥，⾸先要确定的是，这是⼀个医疗侵权的案件还是违约的案件？其次，该外请的专家究竟是什么⾝份？在侵权关系中，若构成侵权，则医疗侵权责任的承担主体应是医院。在民事法律关系中，具体确定其属于哪⼀类民事关系。在侵权责任中，医院聘请的专家不能直接作为侵权的主体，医院仍然是责任主体。⽽外请的专家和医院之间形成⼀种内部合同关系，医院在承担责任之后，可以根据这种合同进⾏追偿。
其四，确定法律关系不同的内容。尤其是确定法关系的变动过程。在法律关系的分析⽅法中，常常要⽤到历史的分析⽅法，按照案件的发展进程确定法律关系的内容。当然，此种⽅法可能过于繁琐复杂。可能导致不能准确地把握法律关系
法，按照案件的发展进程确定法律关系的内容。当然，此种⽅法可能过于繁琐复杂。可能导致不能准
确地把握法律关系中的各种变动。在法律关系的分析中，要特别把握法律关系的变动状态。这就需要采⽤历史分析⽅法，它是指从最初的法律关系发⽣开始，来分析法律关系产⽣、变更和消灭的整个过程，确定案件中每⼀个具体事实发⽣变化的时间顺序和历史过程，从⽽把握法律关系的变动情况。简单来讲，这种⽅法就是，把⼀个案件所发⽣的整个事实采⽤记流⽔账的⽅式来进⾏记录，然后将其简单整理出来。⽐如，双⽅何时接触⽽进⾏第⼀次谈判，第⼆次谈判确定什么内容，第三次谈判确定什么内容，合同何时签订，签订之后何时开始做准备……就像记流⽔账似的将其记录下来，然后经过整理，整个过程⼀⽬了然。⼀个侵权或违约案件，可能⽤⼏⼗页纸记录案件的进展。例如，双⽅签订某合作经营合同，后⼜变更，后报批并获得批准。我们认为，对本案，在合同变更前所有发⽣的故事，是没有太⼤意义的。既然变更后的合同已经替代了原来的合同，则讨论变更后的合同即可，进⽽再确定当事⼈究竟在哪⼀个部分发⽣了争议。如果我们说双⽅是就合同的某⼀个条款的解释发⽣了争议，则没必要就整个合同来详细地进⾏分析。简单围绕具体的条款加以确定即可。
⼤家感兴趣的话可以参考我之前所发表的论⽂《合同法与侵权法的界分》。我们需要正确地界分侵权法与合同法。这种考虑不是没道理的，从世界范围内民法的发展趋势来看，合同法确实在萎缩，⽽侵权法在扩张。这的确是⼀个很重要的趋势。⽐如说，在传统上，产品质量不合格（包括诊疗损害等）⼤量的都是⽤合同来解决的，⽽现在则越来越多的是⽤侵权来替代，所以侵权法的适⽤范围是在不断扩张。吉尔莫说合同已经死亡，在很⼤程度上是因为侵权法发展太快，已经有替代合同法的趋势，⼤
部分的合同纠纷都可⽤侵权法来替代⽽进⾏调整，如此以来，合同法是否还有存在的必要？其实，这样的担⼼是多余的。实际上，侵权法确实是在扩张，但是并没有扩张到可以到替代合同法的地步，这⼀点现在不可能，将来也不可能。但是扩张的趋势确实是越来越明显。尽管这样，这并不意味着在对类似案件进⾏处理的过程中，完全⽤侵权来解决是对受害者最有利的，所以在这篇⽂章⾥我对此进⾏了详细讨论。例如，合同和侵权所保护的权益的范围、法律效果、举证责任，或者是赔偿内容等两者之间存在的重⼤差异。例如，受害⼈甲到⼄美容院做美容⼿术，在⼿术前，⼄向甲承诺该⼿术会达到⼀定的美容效果，并许诺该美容⼿术没有任何风险，成功率百分之百。且在其散发的宣传单上明确承诺，“美容⼿术确保顾客满意”，“⼿术不成功包赔损失”。据此，甲同意⼄做美容⼿术。结果该⼿术失败，导致甲⾯部受损，甲因此承受了极⼤的精神和⾁体痛苦。后甲在法院提起诉讼要求赔偿。在该案中，适⽤侵权法或合同法会导致不同的法律后果。尽管在该案中存在着医疗关系，但长期以来，司法实践⼀直将其作为侵权案件处理。现在已经形成了⼀种定式：即认为以侵权进⾏处理最有利于保护受害⼈的利益，但实际情况未必如此。因为，如果我们要将其作为侵权来对待，不管是援引第54条还是第6条第1款，都⽆法回避的问题是，即必须要证明医疗机构或者是医务⼈员有过错。但由谁来证明呢？只能由患者（受害⼈）来证明。然⽽，这种举证对受害⼈来说是⾮常困难的。实践中，很多受害⼈⽆法得到⾜够赔偿的原因就在于过错举证的困难。如果我们置换⼀个思路来进⾏考虑，将其作为⼀个合同纠纷对待，情况就截然不同。因为合同责任主要是⼀个严格责任，不要求证明过错，⽽只需证明是否违反了合同义务。此时，就需要看合同义务究竟是什么。如果受害⼈能证明美容院未能达到最
初作出的承诺，⼿术未达到约定效果，就是违反合同，应当承担合同责任。它是⾮常简单的，不需要证明是否存在过错。⽽且，即便美容院没有做出这样的允诺，因为双⽅存在医疗美容关系，患者的⾯容因⼿术⽽被毁容的，这也构成对合同义务的违反。所以，⼀概主张侵权并⾮都是对受害⼈有利的。当然，如果受害⼈要求赔偿精神损害，则适⽤侵权对受害⼈是有利的，因为依据现有的合同法规定，在合同责任中不能适⽤精神损害赔偿。正因如此，在第⼆步中就应确⽴法律关系的性质，即其是属于合同、侵权还是其他。
其五，确定法律关系的内部效⼒与外部效⼒。要区分共同保证关系中的对内关系和对外关系。共同保证关系分为对内关系和对外关系两种。对外关系，主要是指共同保证⼈作为⼀个整体与债权⼈之间的关系，共同保证⼈所提供的保证既可以是按份责任保证，也可以是连带责任保证。对内关系，则是指共同保证⼈内部就保证责任所作出的份额划分和约定。共同保证关系通常要分为两种不同的关系：⼀种是各个保证⼈与债权⼈之间的外部关系，此种关系要适⽤保证的⼀般规则；⼆是各个保证⼈之间内部的关系，各保证⼈也可能通过与债权⼈之间特别约定，确定各⾃的保证份额；也可能是在没有债权⼈参加的情况下，由各个保证⼈彼此约定其应分担的保证份额，当然后⼀种约定原则上对债权⼈不产⽣约束⼒。共同保证关系的复杂性是⼀般保证所不具有的。
严格地说，前述医院请的专家，其与医疗机构之间形成了⼀种内部的求偿关系，与其与受害⼈之间的外部关系要分开。因此，⼀定要重视内部关系与外部关系的区分。⼏个共同侵权⼈都要对受害⼈负责，
但是，在承担了责任后，要有⼀个内部求偿⼤问题。这是他们内部的问题。不能把这些关系混淆。在产品责任中，经常发⽣产品的⽣产者与销售者对外责任的问题，这时候也要做内部关系与外部关系的区分。我们在确定法律关系的性质时，既要把握其内部的效⼒，⼜要把握其外部的效⼒。只要准确地把握住其效⼒，则可以准确地处理案件⽽不是陷⼊“⼀团乱⿇”的境地。例如，在前述租赁合同的案件中，⾸先应区分合同与侵权的关系。这⼆者有联系但也应区别对待。应当从案件的具体内容着⼿，分别加以对待。否则⽆法给出准确的回答。从违约的层⾯讲，涉及合同的法律关系。在租赁合同到期后，⽆论出租⼈是否构成侵权，在期满后不搬家，肯定可以构成违约，应承担相应责任。在第⼆个层⾯，出租⼈未经承租⼈许可随意搬出他⼈物品，是否构成侵权，要看第6条第1款是否满⾜要件，看起有⽆正当的抗辩事由。若⽆，则过错的要件满⾜。出租⼈的理由是承租⼈到期不搬，对此，是否可以成为其将他⼈物品搬出的理由？似不构成。本案应当认为出租⼈的抗辩不成⽴，其具有过错。当然，本案中，较为复杂的是究竟造成了多少损失？这是⼀个证据法应当解决的问题，⽽⾮⽅法论上应当解决的问题。
其六，要区分义务关系和责任关系。在法律关系中，仅仅是法律规定或约定的义务内容，是当事⼈必须履⾏，但义务只是责任承担的前提。只有在当事⼈不履⾏法律规定或约定的义务时，才能请求其承担责任。
总之，上述论述可见，按照法律关系的⽅法进⾏分析，可以让案件更为清晰。