ADMINISTRATION丨管理前沿
2020年12月18日，_财政部国库司主办、中央财经大学PPP治理研究院/公共采购研究所协办的政府采购制度改革专家座谈会在京召开。本文为专家在座谈会上的发言，文章探讨了《政府采购法》与《民法典》之间的相互适应和各自的功能与配合的问题，由此对《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）第一章总则和第六章政府采购合同的相关条文提出修改意见和建议。
关于《政府采购法》与《民法典》相互配合 的建议
文/张建文西南政法大学教授
1将征求意见稿第一章第三条中 的“公正原则”的表述，变更为“公 平原则”。主要用于合理确定政府采购当事人的权利和义务，也与《民法 典》保持一致。2.增加“平等原则”。不仅是因为在政府采购合同部分应用 到了这个原则，而且在政府采购的整个流程中，也要尊重参加政府采购活
动的供应商在政府采购活动中一律平
等的法律地位。3.增加关于绿政府
采购原则的规定。1?约资源、保护生
态环境也是政府采购所要实现的国家
利益和社会公共利益。4.关于“讲求
绩效原则”的表述，过于口语化。建
议使用其他更合适的表述。
二、从《民法典》的视角来看，
有一些法律术语的使用不够规范
比如，第十七条第二款谈到的“其
他采购实体”，实体的提法不是《民
法典》中的规范性提法，建议改为“其
他参与政府采购的法人、非法人组织
或者自然人”。
三、对于第九十一条中“政府
采购合同适用民法典”的建议
1作为法律条文在表述上不够严
谨，应修改为“政府采购合同适用《中
华人民共和国民法典》”。2.在这个
条文中提到了政府采购合同适用《民
法典》这个意图，但还是应当要考虑
政府采购合同的特殊性。政府采购合
同不是《民法典》第四编中的有名合同，
它可以适用《民法典》中有关买卖合同、
室外游戏服务提供合同，以及一些承揽合同方
面的内容。
但是，政府采购合同具有其特殊
性。主要体现在以下方面。一是政府
采购合同的目的是为了实现政务活动
和公共服务的目的。因此就具有了目
的上的公共性。二是政府采购的对象
乡下英语既包括满足政府自身需要的货物、工
程或者服务，也包括政府要向社会公
众提供公共服务的对象。因此，在采
2021年第3期I中国政府采购4*
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管理前沿 I ADMINISTRATION
购对象的用途上具有公务用物和公众 用物的特性。三是在政府采购活动中，政府一方仍然享有特殊的优越地位，特别是在征求意见稿的第一百零三条 也专门谈到了这个问题，在政府采购 合同继续履行将损害国家利益和社会 公共利益的时候，这个合同是可以变 更、解除或者终止的。所以不能够完 全适用《民法典》的相关规定。四是 政府采购合同与一般的民事合同所不 同的地方还在于供应商一旦无正当理 由放弃中标、成交、入围，以及中标、成交、入围的供应商在法定和约定期 限内拒绝签订政府采购合同，违法转 包、分包等会导致行政法上的责任，包括责令改正、没收违法所得、，甚至在一定的期限内禁止参与采购活 动等。这都是普通的民事合同缔结和 履行中所不会产生的，这些内容体现 在第一百三十二条、第一百三十三条 和第一百三十四条之中。
因此，建议将第九十一条修改为：“政府采购合同适用《中华人民共和 国民法典》的相关规定，但违背政府 采购合同性质的规定除外。采购人和 供应商之间的权利和义务应当按照平 等、自愿原则，以合同方式约定，但 法律、行政法规另有规定的，从其规
r-*-i”
疋。
四、第一百零三条关于国家利益和公共利益保护条款保护力度不足
该条谈到政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，合同当事人应当变更、解除或终止。
这个条款存在的问题是，如果仅限于
合同当事人应当变更、解除或者终止
合同的活，可能不利于国家利益和公
共利益的保护。如果在另一方当事人
不愿意解除合同、变更合同或者终止
合同的情况下，不能够赋予政府采购
人变更、解除或者终止的权利，将会
导致政府采购合同的履行陷入僵局之
中。在这种情况下，赋予政府采购人
必要的优越地位，是符合保护国家利
益与社会公共利益需求的。
在这个部分还要增加一个规定，
就是由于政府采购合同继续履行将会
损害国家利益和社会公共利益，政府
采购人行使单方合同变更、解除或者
终止的权利而给对方造成的损失，可
以予以补偿。这_点类似于《行政法》
上的合法行为给他人造成损害的情形，
应当给予补偿。
建议将本条修改为：“政府采购
合同继续履行将损害国家利益和社会
公共利益的，合同当事人应当变更、
解除或终止合同。供应商拒绝变更、
解除或者终止合同的，政府采购人有
权变更、解除或终止合同。有过错的
一方应当承担赔偿责任，双方都有过
错的，各自承担相应的责任。双方均
无过错的，可以对供应商的损失予以
适当补偿。”
五、关于政府采购合同形式的
规定还不够清晰
在征求意见稿第九十二条提到“政
府采购合同应当采用书面形式”，但
是对于书面形式没有作出明确的规定。
在大数据时代常采用电子化方式缔结
合同的情况下，在法理上是可以适用
《民法典》第四百六十九条第二款的
规定的。在征求意见稿第九十八条关
婴幼儿奶粉质量排名于合同备案的条款中，也提到了通过
电子交易系统签订的电子合同的问题。
在该条中专门提到电子合同与书面合
同具有同等法律效力。但是，其前提
是在电子交易系统中备案的情景下，
而不是在一般的意义上谈二者具有同
等法律效力的问题。因此，个人还是
坚持应当对第九十二条的书面形式作
出明确的说明。
建议修改为：“书面形式是合同
书、采购文件等可以有形地表现所载
内容的形式。以电子数据交换、电子
邮件等方式，能够有形地表现所载内
容，并可以随时调取查用的数据电文，
视为书面形式。”
征求意见稿第九十二条第二款
容易引起歧义，是否意味着政府采购
限额标准以下的采购合同可以不用书
面形式，只需要发票或者电子支付凭
证来证明即可？毕竟政府采购合同与
发票或者电子支付凭证在法律性质上
和功能上并不是完全相同的。这个条
十四阙款放在这里的含义是什么7是替代对
政府采购合同所提出的一般的书面形
式的要求，还是规定了一个特定的例
外—
—
政府采购限颔标准以下的采购
合同可以不用书面形式，而是用发票
暗恋的句子或者电子支付凭证来证明7建议将征
简的英语求意见稿第九十二条第二款放到其他
条款。@
48中国政府采购丨2021年第3期
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