新修订《行政处罚法》将于2021年7月15日施行，第三十三条第二款规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。现行《行政处罚法》并不存在主观归责条款，仅在自由裁量阶段予以适当考量。交流中很多执法一线人员对新修订《行政处罚法》施行后如何判定“主观过错”顾虑较多，担心出现行政争议后因此被纠错。笔者结合《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（以下简称《固废法》）等相关规定，举例分析说明。
01“主观过错”的证明责任
1.举证责任在行政相对人。
与行政处罚举证责任不同，是否存在“主观过错”的法定举证责任不在行政机关，而在行政相对人。只有相对人自行举证，并且达到“足以证明”没有主观过错的效果，才能不予行政处罚。如果仅凭借相对人个人口述，尚不能达到这样的证明效果，必须与其它证据之间形成相互印证。
2.主动调查避免后续争议。
相对人提出没有“主观过错”的证据可以在案件办理时，比如在行政处罚事先告知后提出陈诉、申辩，并附证据；也可以在作出行政处罚决定之后，即申请行政救济时向复议机关或人民法院提供相关证据。只要相对人一旦提交足以证明没有主观过错的证据时，行政处罚决定将面临被撤销风险。因此，为尽量避免败诉风险，行政机关在办案时应主动调查核实，判定其是否具有“主观过错”的有关情形。
02“主观故意”的判定情形
调查人员可以从下几方面情形对行政相对人“主观故意”进行判定，笔者认为相对人存在有以下几种情况，就可以认为其有“主观故意”。
1.明知不可为而为之，属于直接故意。
此种情形具是“主观故意”最明显的特征，行政相对人明知某行为违反法律规定，并可能造成污染环境，仍主动实施或者指使他人实施，对行为结果乐见其成。比如，某企业产生的危险废物暂时未能到有关处置单位，指使他人擅自倾倒，很明显具有“主观故意”。
2.明知不可为而未制止，属于间接故意。
行政相对人明知某行为违反法律规定，未直接实施，也未指使他人实施。但发现后未予以制止，对行为结果持放任态度。比如，某企业产生的危险废物暂时未能到有关处置单位，单位负责人发现自己的员工计划实施倾倒，未予以制止或者希望该行为发生，最终导致倾倒行为发生。
行政处罚告知书3.可避免的情况下而未实施，属于过失违法，具体有三种表现形式：
一是疏忽大意导致结果发生。
行政相对人应当预见自己的行为可能发生危害社会、污染环境的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果。比如，固体废物产生单位应当核实运输单位、处置单位的主体资格和技术能力，但行政相对人没有履行正当、合理的核查义务，直接将固体废物委托他人，而他人事实上不具备相关资格或能力，最终导致倾倒行为发生。
二是盲目自信导致结果发生。
行政相对人预见了自己的行为可能发生危害社会、污染环境的结果，轻信能够避免，实际上又未能避免，以致发生这种结果。比如，运输固体废物应当采取防扬散措施，相对人发现运
输车辆没有顶棚，不符合防扬散的规定，但盲目自信不会出现这样情况；在运输过程中突遇大风，将固体废物从车上吹落，最终造成固体废物扬散，污染环境。
三是意外发生后应当补救而未补救。
行政相对人有时间、有能力、有条件对即将或正在发生污染行为进行控制、减缓，但未实施，最终导致污染环境。比如，运输固体废物的车辆在运输途中意外发生刮擦，车厢底部裂开的一个口子，固体废物有可能发生流失；相对人发现后有条件、有义务采取一定的紧急措施，但均未采取，也未向主管部门报告，继续驶往目的地，最终造成固体废物沿途遗撒，污染环境。
执法人员在调查环节要尽量调查核实行政相对人是否存在上述内容。当实在无法证明时，并不代表应当免于行政处罚。在客观事实符合违法构成要件时，仍然应该作出处罚决定，只是无法排除相对人在行政救济时提出无“主观过错”证据的可能性。为尽量减少这种可能性，行政机关可以在行政处罚事先告知书中告知相对人，如存在无“主观过错”情形的应该进行陈述、申辩，并提供证据材料；如未提出陈述、申辩意见，视为不再主张无“主观故意”。
03应当不罚或者调整处罚对象的几种情形
当然，行政机关在调查过程中发现行政相对人具有下列情形的，在履行相关审批程序后应当免于行政处罚，或者调整处罚对象。
1.已尽合理审查义务，事件具有不可预见性。
法律从来不强人所难，相对人的审查范围应该是其职责之内，并且能力所及，行政机关不能苛求相对人排除所有出现污染环境事件的可能性。相对人已经履行法律规定的所有义务，仍然出现其不可预见的事件，不能再追究其行政责任（民事责任可能仍然存在）。比如，某企业委托其他单位处置固体废物，已对处置单位的主体资格、处理能力、运输装备等进行了核实，并按规定进行台账记录；但处置单位为谋求利益最大化擅自丢弃、倾倒该固体废物；此时，产生单位显然不存在主观故意，对处置单位的丢弃、倾倒行为不能预见，不应该成为行政处罚的对象，处罚对象应该调整为处置或运输单位。但是，《固废法》第三十六条第一款规定了产生单位全过程的污染环境防治责任制度，民事上仍存在连带责任。
2.案外人实施导致相对人客观违法。
污染产生单位与案外人有利益冲突或者私人矛盾，案外人为阻扰污染产生单位正常生产经营，
通过隐蔽的手段破坏污染防治设施、设备或有关记录，造成污染产生单位发生污染环境事故或者环境违法。此时污染产生单位不能直接成为行政处罚对象，但有报告、补救或者减缓的义务。而该案外人成为行政处罚对象，如构成污染环境罪或破坏生产经营罪的，择一从重处理。比如，案外人因没有接到某单位的生产业务，怀恨在心，故意破坏污染防治设施、销毁有关台账记录，致使该公司在接受生态环境部门监督检查时被发现违法行为，此时产生单位主观上无过错，不能成为处罚对象；但是，如果产生单位发现后长期不报告、不补救，也将构成违法。
3.无民事行为能力主体实施违法行为。
新修订《行政处罚法》规定不满十四周岁的未能年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监管人加以管教。精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。但是，如果有人对无民事行为能力主体实施教唆，鼓励、引导其发生违法行为，这与刑事案件中的“间接正犯”相似，应当对教唆者实施行政处罚。比如，未成年人将某公司的固体废物在厂区外随意丢弃，不能对未成年人或产生单位实施行政处罚，但产生单位有回收丢弃固体废物的义务；如果该公司负责人教唆未成年人“你把这些东西丢在外面的农田里，回来我给你糖吃”，此时该公司又成为行政处罚的对象。
4.发生不可抗力、紧急避险的客观后果。
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害、政策变动、突发事件等，实践中不可抗力的免责比较容易理解。比如，隔壁公司突遇火灾，消防队员洒水施救过程中造成相邻某公司固体废物仓库浸水，渗滤液流失，污染环境。此时，2家公司、消防机构都没有主观故意，均无须行政处罚，2家公司是因不可抗力，消防机构是依职权实施。
紧急避险是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害较小的另一方的合法利益，以保护较大的合法权益的行为。因为事出紧急，没有足够的时间判断、分析，实践中紧急采取措施后危害后果也有可能更严重，通常也应该认定为紧急避险。比如，固体废物在车辆运输过程中，司机发现前方有一个孩子横穿马路，为避免交通意外司机猛打方向盘，造成车内固体废物大量遗撒，污染了环境；此时司机为了保护孩子的生命权，通过牺牲环境权，生命权优于环境权，构成紧急避险，司机不存在牺牲环境权的主观故意，不应当实施行政处罚。即使司机当时通过正常急刹车也可以在遇到孩子前停车，但因情况紧急，不能苛求司机在当时状态下完成科学的分析判断，也应当免予处罚。
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