西方法律思想史复习(Arale)
一、名词解释
1、西方法律思想史：是指研究基于古希腊罗马文明和基督教文明之上而形成的文化区域主要指欧洲和北美的西方国家不同历史时期不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变规律的理论法学学科。它的基本内容包括政治思想和法律思想两大部分。在研究室要注意阶级分析法和历史分析法的应用。
2、教父学：也叫教父哲学，是由奥古斯丁、安布罗斯和格雷戈里等一批基督教教父创立的。它主要内容是创立和阐述基督教义、例如三位一体说、创世说、原罪说、天国报应说等。这种学说在欧洲封建社会形成时期影响尤为显著。
3、新康德主义法学我和小雪：是19世纪末20世纪初由德国法学家施塔姆勒创立的。它抛弃了康德法哲学中的唯物主义和隐藏在唯心主义形式中的进步内容，而发挥了他的二元论和先验论。他兜售唯心史观，否定物质生活资料生产对社会发展的决定性作用，宣扬“法是不可违抗的共同意志”、“法的理想和正当法的原则”、“法决定经济生活”、“内容可变的自然法”等观点，为资产阶级改良主义辩护，为巩固资本主义服务。
4、社会法学：又称“社会学法学”、“社会法学”、“法律社会学”，是19世纪在社会的基础上所产生的一种实证主义法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。认为法是一种社会现象，特别强调法对社会生活的作用和效果以及各种社会因素对法的影响，强调法的社会利益和法的社会化。它的创始人是法国的孔德，以后又有英国的斯槟赛等人。{社会法学派的价值观基本上是“社会本位论”，强调社会、社会连带合作、社会整体利益；在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。社会法学是一个极不统一的法学流派，其内容分支很多，，大的方面可分为欧洲的社会法学（利益法学、自由法学、社会连带主义法学、斯堪的纳维亚现实主义法学）和美洲的社会法学（实用主义法学、现实主义法学）。
5、历史法学派：历史法学是在19世纪下半叶处于极盛时代，到了20世纪，这种法学的研究方法基本上融进了启发的法学流派。法律的历史解释，泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律学科。这种研究在亚里士多德、波利比、布丹、孟德斯鸠等不同时代的学者著作中都有所体现。但其真正作为一个流派是在19世纪。内容上我们一般区别为德国的历史法学（萨维尼的罗马历史法学、艾希霍恩的日耳曼历史法学）和英国的历史法学（以梅茵为代表）。
6、英国的奥斯丁传统：第一本奥斯丁传统的著作是马克拜勋爵1905年著《法律的要素》，他把法律的定义为一种一般规则体系，这些规则为政治社会的统治者对社会成员发布，为人们普遍遵守。霍兰德的《法理学的要素》中“法律是人类外在行为的一般规则，它由一个主权政治的权威所实施”。英国著名的宪法学家戴西的公共观念重视实在道德和法律的关系。萨尔蒙德将国家的观念取代了奥斯丁的主权观念，他反对关于习惯在法院采用之前不是实在法的观念。哈特赞同奥斯丁的法律和道德的区分，以法律规则取代奥斯丁的法律命令说。哈特开创了新的分析法学。
7、分析法学：分析实证主义法学的核心是对于法律进行一种实证的分析，对一国的制定法进行客观的分析，分析法学更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，在法律研究的方法上采取一种分析的方法，即“一般法理学”采用的方法，总结法律制度的一般概念、范畴和原则。广义上的分析法学包括分析法学之前的分析法学、边沁和奥斯丁的分析法学、凯尔森和哈特的新分析法学以及拉兹和麦考密克的分析实证主义法学。
8、孟德斯鸠论中国古代法：孟德斯鸠在其《论法的精神》中有相当的篇幅谈到了中国的问题。总体而言他将古代中国视为一个专制国家，但与其他专制国家相比又有贵族国家甚至
民主国家的特征。按孟德斯鸠的地理环境决定论，中国应该是一个专制国家，同时也谈到了清代的风俗，以及中国的礼法关系即法律和风尚的关系，中国的构成是以治家为思想基础的。
9、君主权术论：君主权术论是马基雅维利政治法律思想的重要内容之一，他从“人性恶”出发，“一个君主要想保持自己的地位就必须知道怎样做不良好的事情，并且必须知道视情况的需要与否使用或不使用这一手”，君主要学会掌握，赞扬和责难、慷慨和吝啬、仁慈和残酷、爱戴和畏惧、守信和无信。他的统治权术思想史资产阶级极端利己主义的表现。
10、论法的精神：孟德斯鸠对法进行研究的重点是人为法，而人为法研究的核心是研究法的精神。法的精神实际上是指以下几种关系：法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系；法律应该同该国的自然状态（气候、地形、生活方式）由关系；法律应该同政制所能容忍的自由有关系；同居民的宗教、财富、人口、风俗、习惯有关；法律与法律之间也应该有关系，这些关系结合就是法的精神。
11、天赋人权论：是在欧洲启蒙运动时期首先由格老秀斯与斯宾诺莎提出来的，后经霍布斯与洛克将其发扬光大，最后由卢梭等人完成理论系统化工作。天赋人权论认为人类进入
文明社会以前，受自然法则支配，人人都平等享有自然权利：生命权、财产权、自由权等。由于人们同时具有自私自利等缺点，从而会对他人权利构成侵害和破坏，因此，有理性的人们便联合起来，订立契约，让渡权利，组成国家以保护人民的权利。由此得出结论，国家权力的基础是人权，国家权力的原旨和目标是维护人权，政治民主化是天赋人权的内在要求。  　斯宾诺莎认为，天赋人权就是自然权利，国家的权力来自于人们所签订的一种社会契约在这个社会契约中，人们同意转让一部分自己的自然权利，同时人们还保留了另一部分自然权利。这些被保留的权利就是既不能转让，也不能被剥夺的天赋人权。
12、自然状态（卢梭）：洛克认为自然状态是一种理性状态，受自然法的统治，也就是理性的统治。洛克认为在自然状态中，“人们受理性支配而生活在一起，不存在拥有对他们进行裁判的权力的人世间的共同尊长。” “自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类。洛克眼中的自然状态是静态存在的，他侧重于对自然状态横切面的剖析。洛克是这样界定自然状态的，“不存在具有权力的共同裁判者的情况使人们都处于自然状态”，洛克把财产权看作是自然权利中最基本的权利，其他权利都是以财产权为基础的。洛克认为，根据自然法，在自然状态下私有观念、财产权就已经存在了。
13、永恒法的精神：阿奎那法的思想的根本是论证教会法高于国家法，维护教会的司法特权。法看作“人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行动准则或尺度。并认为，人类行动的准则是其理性，理性要通过意志支配人的行为。因此，法的本质就是“受理性节制”的意志。根据对法的基本认识，阿奎那把法分为永恒法、自然法、人法和神法。永恒法是“上帝对于创造物的合理领导”，是最高的法，是一切法的本源。永恒法，即“神的理性”的体现，是万法之源。”永恒法高于一切法。一切法只要与真正的理性相一致，就总是从永恒法产生的。自然法，则是永恒法在人类这个理性动物身上的体现。
14、国家自然起源说：柏拉图 认为“国家之立，由于人类之必有待于互助”在柏拉图看来，国家的建立源于人类生活的自然需要。由于人不能独立的生存，总是对别人有所求，有所依赖，所以需要合而组织团体，成立国家，便于互相帮助。柏拉图用“正义”来治国，认为善才是最伟大的品质。试图通过哲学王的统治建立理想国。但是柏拉图试图在回避阶级与阶级之间的对立关系。在讨论国家的学说时，并没有把阶级考虑进去，对奴隶主与奴隶之间的不平等关系进行了有意识的屏蔽。亚里士多德认为，国家是最高，最广泛的一种社会团体，一切社会团体的目的都在于达到某些“善业”国家是社会内部一个逐步发展的历史过程。亚里士多德在国家的起源上倾向于自然产生，是人类合性的发展而产生。
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15、西方法律传统：伯尔曼在其《法律与革命》一书中，曾经提到了西方法律传统的十个特征，但是鲁滨逊漂流记作者在20世界经历了前所未有的危机。西方本身已经开始怀疑传统法律幻想的普遍有效性，尤其是它对非西方文化的有效性。西方各国的法律制度都发生了革命性的变化。西方法律传统的上述10个特征中，只有前4个仍然构成西方法律的基本特征；另外6个特征在20世纪后半叶，特别是在美国全都受到了严重的削弱。（1）法律与宗教、政治、道德和习惯之间有较为明显的区分。（2）法律的施行被委托给一特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动。（3）法律职业者都在一种具有高级学问的独立机构中接受专门的培训。（4）法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括法律学者对法律制度、法律命令和法律判决所做的阐述。法律本身包含一种科学，一种超然法（metalaw）----通过它能够对法律进行分析和评价。
二、简答题
1、斯宾诺沙是如何论证思想自由和言论自由是天赋人权。
答：天赋人权论和自由论在斯宾诺沙的法律思想中占有突出的地位，斯宾诺莎是最早把思想自由和言论自由作为天赋人权进行论证的思想家。A自由是人的本性的一部分，自由的
思考、自由的判断是人权，每个人都不能放弃他的判断和情感的自由，所以每个人都是自己思想的主人。B政府如果力图控制思想和言论自由就会产生如下坏处：造成国家法律形同虚设；造成人们的强烈反抗和政权不稳；造成阿谀和背信弃义；造成扼杀科学和艺术的严重后果。C政府如果保障思想和言论自由则会带来好处：可以使公民自由的遵守法律；可以使政府免受攻击；可以避免党政是人民团结；最终才能保证国家的兴旺发达。他论证了思想和言论自由是天赋人权，以及保障思想言论自由的绝对性，但也论证了思想言论的相对性，明确了思想和言论自由都是有界限，的一个人可以在其理性的指导下发表任何言论但不能采取行动来对抗政府。
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1、罗马法学家是如何区分公法和私法的
答：公法和私法是罗马法学家对法学作的一种分类，首先是由乌尔比安提出的。在其《学说汇编》中说明：“他们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构中”。在其《法学总论》中泽谈到：公法涉及罗马帝国的政体，私法泽涉及个人利益。”这就是公法是保护公共的利益的，调整政治关系以及国家应当实现的目的，是有关罗马国家稳定的法律，例如，宪法、行政法、宗教法、刑法等；私法是保护
私人利益的调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。罗马国家的自然法、万民法和市民法都属于私法之列，但在罗马法中大量调整私人关系的规范（例如国家重视保护受监护人的财产）被认为是公法。原因在于：社会利益与个人利益重合，公民不能放弃或是变通这些规范。
2、梅因是如何论述法律的发展历史的
元素表>形容黄河的诗句答：（1）人类最早的法律概念，是一种被称为是“地美士第”的有人格的神，梅茵说这不是法律而是个别的、单独的判决，或者是判决之后的概念就是“习惯”。（2）近似于案件的近似判决就是习惯，在人类社会的早期不可能有任何的立法机关，甚至是立法者，贵族垄断着法律，决定着各项原则的独占这就是一个习惯法的时代，“习惯”国“惯例”成为一个有实质体存而存在，并为贵族阶层所知。（3）在习惯法之后便是“法典”阶段。罗马的《十二铜表法》是最著名的范例，以及希腊的梭伦阿提克法典、印度的“摩奴法典”等，它的最大价值在于法公之于众。（4）在此之后，法典的自由发展便告终止对与法律的发展开始受到有意识的和来自外界的影响。在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分就显现出来了，要使法律和社会相互协调，就需要法律改进的各种方法，即“法律拟制”、“衡平”、
“立法”。法律拟制的作用在于，它能满足改进的愿望，又能掩盖这种改变。衡平在于他能公开的、明白的干涉法律，建立在一切特殊原则之上，典型的就是英国衡平法。要处理阶级与阶级之间某种不可调和的争执时就要求助于立法机关。例如凯撒的制定法、以及查士丁尼法典，制定法的出现法律开始近似于今日的法律。