李旭东
【摘 要】现行《法理学》知识体系一般以法律要素框架来安置法律概念，这一处理方式尚缺乏完备性。需要区别法律概念与法学概念，二者在指称对象、作用方式、思维层次和存在场域等方面均有不同。法律概念指称现实世界中的事物，法学概念则指称法律概念世界；法律概念规范着人们的权利义务，法学概念则调整着法律世界中各种概念间的关系；法律科学的思维直接面对现实世界，法学概念则更具抽象性，它主要指向法律世界；法律概念存在于实在法所代表的法律世界中，法学概念则存在于理论化的法律科学中。各种不同的法学流派在建构自己的研究对象上有着根本差异，这两类概念之间存在着或相对应或不相对应的情况。区分这两类概念在法学教育和研究方面有重要意义。%The way to deal with the Legal Concept as an element of the Legal Elements in our textbook of Jurisprudence is not perfect.We should distinguish Legal Concept from Juristic Concept, because they are different in the target,mode of action,the existing level of thinking and their exist-ing field.Legal concepts express the real world,but juristic concepts express the world of legal c
on-cepts;legal concepts regulate the rights and obligations of the people,juristic concepts adjust the rela-tionship within the legal concepts;the thinking of legal science directly faces the real world,juristic concepts are in a more abstract level of thinking and mainly pointed to the world of legal concepts;le-gal concepts are being in the legal world which is represented by positive law,juristic concepts are be-ing in theory of legal science.Different legal schools have different research objects,and these two types of concepts may not correspond to each other.To distinguish these two types of concepts is an important work in legal education and legal research.
【期刊名称】《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2015(000)003
柚子的功效和作用【总页数】7页(P61-67)
【关键词】法律概念;法学概念;区别;对应关系
【作 者】李旭东
【作者单位】新农合政策华南理工大学 法学院，广州 510006; 华南理工大学 广东地方法制研究中心，广州 510006
【正文语种】中 文
【中图分类】芡D90
法律概念是法律思维的载体和工具,《法理学》教材中一般在讨论法的要素时介绍法律概念。根据目前的法理学知识体系,法的要素一般包括法律规则、法律原则和法律概念三部分内容,时下主要的《法理学》教材及相关著作均对法律概念做如此处理。这一处理方式有其合理处,初学者不必面对过于复杂的知识系统;不过,它没有明确区分法律概念和法学概念,则是一个需要弥补的缺陷。本文即尝试对此进行一个讨论。
法律概念,在现行的法理学知识体系中,与法律规则、法律原则共同构成法律的要素。由于法律要素的知识陈述大同小异,内容也仅止于此,虽然有的教材也举出例子,并对法律概念进行了分类,不过,普遍没有明确区分法律概念与法学概念。
通行的教材或著作对法律概念都有所界定,例如,“法律概念是有法律意义的概念,即对各种有
关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。”[1]“法律概念指的是在法律上对各种事实进行分类和概括而形成的权威性范畴。”[2]56“概念是对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。”[3]
本文认为,法律概念与法学概念具有明显的差异,在法学知识逐步丰富之后,应当对二者做出更为清晰的区别,以更好地发挥二者的不同作用。
法律概念(LegalConcepts),表示法律上使用的概念,尤其是从事法律实务使用的专业性术语。有些日常概念,虽然也被作为法律专业术语来使用,但它有着比日常语言更为精确的含义。
法学概念(JuristicConcepts),表示法律理论上使用的概念,这些概念通常难以直接在法律实务中使用,而主要在法律理论中使用;尤其值得指出,有些法律概念由于需要用于法律理论问题的表达而被使用,其归属尚不好确定。可以暂时认为,它们同时属于两个领域的概念,即法律领域和法学领域。法律概念被法学家所使用时,其功能和作用与被法律家使用时有所不同,它仅仅被使用到其“认识价值”,而且并不“及物”、“涉事”。
这样来看,区分法律概念与法学概念首先需要区分两个领域:法律的领域和法学的领域。作为法律领域中的事物,法律概念是用来表达法律事物、法律关系的精确词汇;作为法学领域中的事物,法学概念是用来表达法学理论对于事物、对于法律事物之认识的词汇;由于可能存在不同的法学理论流派,同一事物和对象可能会拥有不同的法学概念。
概念是思维工具,之所以需要区分这两类概念,是因为存在着两种不同的思维。其一,以实在法为依据进行思维、并以此思维对现实进行建构与操作的法律思维,它是法律人的职业性或专业性思维,它以特定的现行有效法为规范依据,并以解决法律问题为现实目标;其二,法学思维则是法学家的学术性思维,它以认识对象为目标,对实在法未必持遵从的态度,且可能持批判的态度,它以增进认识为目标,而不负有解决实际问题的责任,虽然有时它可能因其认识功能而有助于解决具体案件,但这只是其附带的价值。
这就可以解释一个现象,为什么在对“法律职业”或“法律人”进行列举时,对于“法学家”集团是否属于这一体,人们有时会有所犹豫?一般会将法学家排在“法律人”这一体的末尾,有的列举也会不经意地将其遗漏,有时则需要明确地将其排除出去。例如,“从外延上看,法律职业是以法官、检察官、律师为代表的,凭借专业法律知识和技能劳动的人所从事的工作。”[4]这
一原因即在于,法学思维不是法律思维,虽然它们有近似的思维对象,但可能仍然不是同一对象。
法律概念用以指称和表征一个建立在现实世界基础上的法律世界,此法律世界不可独立存在,必须能够“涉事”、“及物”,能够被人运用来实现自己的目的和促进自己的生活。法学概念则用以指称一个规范的世界,规范世界是拥有自身运行逻辑的独立世界。在其极端意义上,法学概念是一个“法学的概念天国”,“概念不能容许与现实世界接触。任何与现实世界相联系的事物都要远离概念存在和统治的地方”[5]9。虽然耶林是在批评和讥讽的意义上指出这一被法学家垄断的世界之存在的,然而,这确实是一个与法律世界有所不同的世界。具体来说,法律概念与法学概念有如下不同。
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法律概念指称的对象是具有法律性质的现实世界,或者说是现实世界具有法律意义的那一部分。
例如,民法中的“物”与“自然人”概念,凯尔森认为:“物并不是物权的客体,而不过是正如奥斯丁
所恰当地说‘权利的范围’。由此可见,人并不是自然人,而却可以说只是自然人的‘范围’而已。”[6]107再如最常用的权利概念,凯尔森指出:“不预定一个调整人的行为的一般规范,关于权利的存在与否的陈述是不可能的。如果有法律权利问题的话,就一定要预定一个法律规则,在有法律之前就不能有什么法律权利。……当权利还不曾由法律秩序,用德恩堡的话来说,所‘保证’时,它还不是一种法律权利。它之所以为法律权利首先是借助法律秩序的保证。这就意指法律在权利之前或与权利并存。”[6]89只有在法律权利的意义上,权利才是一个法律概念。①夏勇指出,权利理论大的分类有:权利的分析理论,权利的价值理论,权利的社会理论。夏勇对前两者有系统研究。后两类理论中的权利即不能作为一个法律概念来使用和理解。参见夏勇主编《法理讲义:关于法律的道理与学问》,北京大学出版社2010年版,第329页以下。
虽然法律概念并不直接就是现实世界中的对象,比如“自然人”事实上是人的权利的集合,或者说是人涉及法律权利部分的内容,还不是人的全部。但自然人毕竟是以现实的人为基础的,而非无依托的纯粹观念创造。即使是“法人”,也很难到它的对象性主体(法人代表仍非法人本身),它也是以人之集合或团体为现实基础的。以现实世界的真实存在物为概念基础,是法律概念的重要特征。
法学概念指称的对象一般是一个独立的法律世界或法律概念本身,这形成规范法学;有时它纯粹指向一个居于法律世界之上的价值世界,可以从柏拉图理念论的类型来想象这一世界。在柏拉图看来,理念世界反而比现实世界更真实。这一思想长期影响着西方的思想家们,激励其做出更优秀的成绩。①柏拉图认为:“有一个美本身、善本身,以及一切诸如此类者本身;相应于上述每一组多个的东西,我们又都假定了一个单一的理念,假定它是一个统一者,而称它为每一个体的实在。”现实世界仅仅是理念世界的不完美的模仿,因而其地位低于理念世界。参见柏拉图《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第264页。
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