吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
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上诉人（原审被告）：张磊，*，1986年9月29日生，满族，住吉林省珲春市。
委托诉讼代理人：何杉，吉林法护律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何明新，*，1967年3月11日生，汉族，住吉林省珲春市环亚山城C区。
被上诉人（原审被告）：张世华，*，1966年6月3日生，汉族，住吉林省珲春市。
妻
张磊上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．一审认定何明新为上诉人承包的凉亭喷漆，双方形成了劳务关系错误。上诉人承包案外人金某位于珲春市八棵树村的房屋及庭院装修项目期间，在张世华经营的紫金花装饰商店购买乳胶漆及油漆。因上诉人雇佣的油漆工喷漆工艺不能达到要求，上诉人遂让工人去张世华装饰商店退还剩余油漆，张世华得知后告知能够喷出金某要求的效果，并以形式向上诉人发送了其承揽的恒基一品小区院内喷漆工艺，与金某要求工艺一致。2021年9月25日，张磊与张世华在张磊经营的装饰工程商店对八棵树凉亭喷漆工程进行约定，要求喷出蜡木纹的效果，油漆、打磨和油漆的工具、喷等喷漆设备由张世华提供。双方没有约定结算方式及工程价款，上诉人于当日向张世华预付了2500元，以上事实不能提供证据证实。实际施工范围在凉亭以外干了围栏。2．上诉人与何明新从未就劳务费进行过约定，其喷漆工作受张世华指派，在一审中何明新亦认可劳务费用应当由张世华支付，足以证明张世华与何明新系劳务关系，上诉人不应对何明新的人身损害承担赔偿责任。
何明新二审辩称，一审判决数额有异议，对张磊承担赔偿责任无异议。对张磊的上诉请求不发表意见，请法院依法判决，我的权益应得到法律保护。张世华向我提供了张磊的电话号，我给张磊打电话，张磊让我过去。到了施工地点见到正在施工中的阳光房，张磊让我对未完
工的生锈骨架进行打磨后再喷油漆。我自己带了打磨和喷漆的工具，现场有梯子供使用。张磊提前备好了油漆，让我对平房顶端的围栏进行喷漆（底漆面漆），其他油漆尚未到，等到了后继续喷底漆。张磊还安排我对凉亭里外包括柱子进行喷底漆，对室外楼梯进行喷漆。我开始施工后先是喷了屋子顶上的栏杆，再喷了凉亭的里外，门前阳光房的柱子没有喷完，我就摔下来受伤了。
张世华二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。事实与理由：1．我跟张磊打电话，说何明新能喷出张磊要的效果，何明新工钱每天400元。2.2021年9月25日张磊到我的油漆商店购买油漆并拉走，有我保存的销售清单证实。9月26日张磊向我付款2500元是支付前一天赊欠的油漆款。3．不存在张磊向我退还油漆的事实，且张磊现仍欠油漆款3000元左右。4．我不知道张磊有装饰商店，也没去过，也没到过案发现场。
何明新一审诉讼请求：1．判令张世华、张磊共同赔偿89819.36元；2．诉讼费由张世华、张磊负担。事实和理由：张世华系珲春市紫金花油漆店老板，2021年9月26日张世华对何明新说其侄子张磊有点活让何明新去干，口头约定每日工资400元，何明新到张磊指定的位于珲春市八棵树附近的一户人家的院内进行油漆工作。2021年9月28日上午在从事油漆工作时不
慎从梯子摔下受伤。经珲春市人民医院、延边大学附属医院救治出院，诊断为左距骨粉碎性骨折、左胫骨关节脱位、左巨根关节脱位、左踝外侧副韧带损伤、左内踝粉碎性骨折、左距腓前韧带距骨侧撕脱骨折、左跟骨骨折、左踝关节软组织挫伤。何明新认为，其与张世华之间形成了固定的雇工模式，双方用工模式固定，都是由张世华让何明新到某一工地内干活，工资口头约定，干完活之后基本都是由张世华给何明新支付工资，事发时也是张世华让何明新到张磊承包的工作地点进行油漆工作，具体操作是受张磊指示，也是由张磊提供油漆以及事发时的梯子，所以依据上述事实，要求张世华、张磊共同承担赔偿责任。
一审法院经审理认定事实如下：张世华与张磊系叔侄关系。张世华于2010年1月11日注册成立珲春市紫金花装饰商店，企业类型为个体工商户，经营范围包括：地板、油漆、建筑材料、零售。2021年9月25日，张磊在承包其妻金某位于珲春市八棵树村的庭院装修项目期间，由于对自己雇佣的喷漆工人的喷漆工艺不满意，遂联系经营珲春市紫金花装饰商店的叔叔张世华，让其帮忙人为凉亭喷漆，于是张世华联系何明新，告知其珲春市八棵树村有点活每日按400元计算劳务费，并告知张磊的，让其自行联系。2021年9月26日，何明新与张磊联系后，到张磊指定的位于珲春市八棵树村的一户庭院内为凉亭喷漆。2021年9月28日上午，何明新在喷漆工作时不慎从梯子摔下受伤，在珲春市人民医院、延边大学附属
医院住院20日，花费医药费42702.12元。经诊断，何明新为左距骨粉碎性骨折、左胫骨关节脱位、左巨根关节脱位、左踝外侧副韧带损伤、左内踝粉碎性骨折、左距腓前韧带距骨侧撕脱骨折、左跟骨骨折、左踝关节软组织挫伤。经吉林延平司法鉴定所鉴定，何明新本次伤情评定为10级伤残、误工期限为150日、护理期限90日、营养期为90日、固定物取出手术费7500元。何明新住院期间，张磊通过张世华分别于2021年10月6日、10月8日向何明新支付医疗费20000元、5000元，张世华向何明新支付医疗费7000元，共计32000元。
另查明，张磊承包装修项目期间，所用油漆在张世华处购买。
一审法院认为，本案争议焦点之一：关于何明新与张世华、张磊之间是否存在提供劳务关系的问题。张磊承包金某庭院装修项目期间，喷漆工作由自己雇佣的工人进行，喷漆材料在张世华处购买，由于张磊对凉亭喷漆工艺不满意，遂联系张世华另他人喷漆，张世华应张磊之托联系从事喷漆工作的何明新，并按此前交易习惯商定每日劳务费400元，张世华作为介绍人，其介绍行为无过错，与何明新受伤亦无因果关系，故不承担赔偿责任。张磊接受张世华介绍的喷漆工人何明新为其承包的凉亭喷漆，二人之间形成了事实上的提供劳务关系，何明新在提供劳务期间受伤，张磊作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。张磊抗辩称，其与张
世华之间为承揽合同关系，但不能举证证明双方对承揽事项有约定，其抗辩意见一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定：“……提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”何明新自认其提供劳务过程中存在过错并自行承担30％责任，张磊对责任比例划分无异议，一审法院予以采纳。
本案争议焦点之二：关于何明新误工费计算标准及精神抚慰金的问题。依照《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，何明新虽然从事喷漆工作，但收入并非固定的，且不能举证证明近三年收入情况，故
按吉林省2021年度其他服务业人员平均工资标准计算误工费，即每日149.79元。何明新本次伤情被评定为十级伤残，一审法院酌定何明新精神抚慰金为1000元。
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