第38卷第3期Vol.38No.3
周口师范学院学报
Journal of Zhoukou Normal University
2021年5月
May2021
我国未成年人权益保障立法现状之原因研究
杨丽娟
（江汉大学法学院，湖北武汉430056）
摘要：我国未成年人权益保障性立法整体呈现出原则化、道德化倾向，致使人们对相关立法的实效性问题发出“置疑”之声。以三大特殊未成年体为研究对象，在立法现状分析的基础上，就产生原因进行了如下思考：一则，意识层面，即国家亲权主义之法理基础待形塑；二则，制度层面，与立法相匹配的制度建设待完善；三则，法自身层面，即法之普遍性与实效性问题待衡平；四则，执法层面，“任人”问题待解决。
关键词：未成年人；特殊未成年人；国家亲权主义；监护
中图分类号：：）922.183文献标志码：A文章编号：16719476（2021）03009614
DOI：10.13.-150/jki.jzknu.2021.03.19
《中华人民共和国未成年人保护法》第2条对未成年人的年龄进行了明确规定，即未满18周岁的中国公民属于未成年人之范畴。此外，我国《民法总则》第17条亦有相应规定①。所谓特殊未成年人，也可称弱势未成年人，是相对于普通未成年人而言的，指受到过身心伤害、正在受到身心伤害或面临受到这些伤害风险的未成年人。如处于亲权监护人父母或其他监护人不能、不愿或不当履行监护职责，致使未成年人权益处于受侵害状态或面临受到侵害危险的境地等，具体表现为监护缺失、监护失能、监护待定、监护缺位等，如孤儿、弃婴、留守未成年人、流浪未成年人、受虐未成年人等体。目前，对于未成年人权益之保护，无论是国家层级的立法还是地方层次的立法，即无论是三大专项立法还是散落于其他法律法规中的相关条款，都或多或少地存在原则化、概括性现象，致使可操作性、可执行性欠佳，约束乏力，即法的实效性问题被置疑［1］。而除此事实外，立法技术欠缺、立法内容滞后亦是不容回避之问题，而这些因素亦从另一层面回应着立法的道德化，致使现有的立法看起来更显苍白无力。就原因而言，笔者进行了如下思考。
-、意识层面：国家亲权主义之法理基础待形塑
任何一项法律、法律制度的诞生必然有着相应的法理基础予以支撑。诚如张文显所言，“任何一种成熟、健全的理论体系、理论制度，都必然有其自身的理论基础《邛34。而这一理论基础的形成、完善不仅与法制相辅相成，同时也会受该共同体内道德意识与社会意识变化的影响。换言之，“即使法律的规范性标准和一般性概括会防止法律变得过于波动、过于起伏，意于确保其稳定性和确定性，但是它的安排却要依凭于人们根据社会生活的需求和公平正义的要求所做出的定期性评价来展开。否则，基于'静止'的理论所产生的法律制度便可能会变成一个数学制度或一种故弄玄虚的逻辑体系”3妙9。而未成年人权益保障法制之建构、法治之完善亦如此，其必然会受到当下世界主流思潮一一权利思潮、福利思潮的影响，即国家亲权主义之影响。
所谓国家亲权主义，可视其为一动态概念进行诠释，即从其形成沿革来看，大体经历了三大阶段：其一，国家亲权主义萌芽期，表现模式为“绝对亲权主义保护期”。在此阶段，父母意愿、家庭利益凌驾于未成年人之上，子女乃家庭、父母之附属产品，此时，政府倾向于将未成年人的监护、抚养之责全权
收稿日期：20201002；修回日期：20201206
作者简介：杨丽娟（1988—），女，河北邢台人，讲师，法学博士，研究方向为宪法学、法律文化。
①《民法总则》第17条规定，18周岁以上的自然人为成年人。不满18周岁的自然人为未成年人。
第38卷第3期杨丽娟：我国未成年人权益保障立法现状之原因研究97
交由亲权人父母，即使出现现今的监护侵权行为，法律亦不会干预，国家也会选择视若无睹，即政府给予了监护人在家庭生活方面的隐私权和不受干涉的权利⑷2。其二，国家亲权主义发展期，表现样态为“政府主导保护模式”渐趋确立。随着国家亲权主义的日益确立，在以未成年人利益为旨归的前提下，与此相匹配的立法、制度等渐趋出台。即20世纪初期，欧洲各国均意识到保护未成年人权益的迫切性和必要性，并开始着手制定相关法律，如为保护未成年人权益通过立法将传统中属于家庭内部中的事务更多地纳入国家立法的调控范畴［5」9。具体而言，当社会保障资源、分配和供给无法满足或保障未成年人及其他弱势体的基本生活，而他们自身又欠缺独立能力时，便需要源自于国家和社会的保障使其过上正常的生活。如未成年人，当家庭，尤其是父或母无力或不愿意担负监护、抚养之责，甚至出现监护侵权时，国家便需要出面代行亲权监护人之职责，成为未成年人的当然救助者和保护者，此即所谓政府主导下之“国家亲权主义”。即在此时国家介入家庭监护乃具备相当之合理性，其有责任、有义务干预家庭生活，把未成年人从不可靠的亲权监护中解救出来并给予保护［6」556。可以说，“对国家品质的坚信是这一理念得以确立及发展的重要原因，因为坚信国家高品质的看护可以代替父母的照顾，特别是面临监护困境的特殊未成年体，所以此时的国家亲权主义是将未成年人视为'国家的'，而非'父母的、家庭的'换言之，父母仅是作为受托者的角而存在。因此，一旦遇有父母照料不能、照顾不当等监护困境及监护侵权的现象出现时，国家便会收回其委托权，并会基于保护未成年人利益的价值取向，转而委托更加合适的'人'对未成年人进行照顾”6」273。其三，国家亲权主义的反思期、完善期，表现样态为政府积极干预并尊重亲权模式，这一阶段也可称之为“未成年人主体性
获得认同期”。此阶段以实现未成年人最大利益原则为旨归，代表国家如美国。彼时期，当福利国家出现之后，国家亲权主义也随之发生重大变化，即由最初充当父亲权威式的保护发展模式转变成为立足于未成年人立场而对其进行保护，即奉行儿童最大利益原则之下强调家庭完整性的保护模式—
—此种保护模式强调国家和家庭的关系乃合作，而非割裂，更非对立。即在遵循未成年人最大利益原则的精神之下，最大程度地尊重亲权监护，以期国家亲权主义与家庭亲权共同努力，以担负起使未成年人过上幸福生活的使命与责任［6」5。换言之，尊重父母和未成年人间的亲情，重视父母子女间身心联结的价值，在尊重和正视父母教导、养育子女权利的同时，还应重视和关注彼此间的情感需求。所以，即使政府在遇有监护困境的情况下，需要及时介入家庭进行公权干预，为权益受损害之未成年人提供源自于国家层面的公权保障，如替代性养护、撤销监护权等；但也要在保护未成年人最大利益原则的情况下，尽可能地尊重亲权，如尽可能地帮助未成年人保持其与家庭的联系；同时通过项目实施、举措出台等方式帮助家庭改善其环境和功能，如为贫困家庭提供经济物质帮助、开展托幼服务、开展家庭教育指导等方式以促进未成年人尽早地回归原有家庭［6」3简言之，此时的国家亲权主义被赋予新的时代精神和内涵，同时增添了更多的人文关怀。
纵观中国当下未成年人权益保障之现状，可以说，我国典型处于国家亲权主义“建设二期”之初期阶段。整体而言，在面对监护困境，甚至监护侵权时，国家的作用显得乏力难彰。具体而言，在国家层面上，对于未成年体的保护，我国仍具有明显的家庭倾向，即依赖于父母为主导的亲属、熟人团队，
忽视国家、组织的能动性。即重家庭责任、轻国家义务，重家庭亲属、轻社会组织，重个人义务、轻集体帮扶，重伦理扶养、轻监护体系，重单位义务、轻国家保障，重私权自治、轻公权干预，重身份伦理、轻制度规制，重固有传统观念、轻现代文明思想……［7」277可见，我国的监护模式依然处于家庭人、亲属人、单位人等狭隘的私权自治层面［」29268。但在中国，它不仅有一定的市场，而且市场的占据比例始终居高不下，如中国普遍盛行的隔代监护、上代监护等便是这一现象的典型例证，虽然这与中国自古奉行的“熟人社会、伦理社会观”休戚相关，但亦从侧面印证了国家亲权“建设”的不足。
表现于立法上，即国家亲权主义之精神与内涵并未“深刻且自然”地彰显于立法中，致使现有的保障性立法虽具有国家亲权意识，但整体上显得淡漠，而理念于立法中的不成熟致使法于实践中的指导作用、能动作用显然不足。换言之，现有立法操作性弱，约束乏力之现状必受此现象之影响。缘在于，法律并非随意的陈述，而是应被遵守的规定、被制定出来的裁判准则，即规范。想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图，如正义理念或合目的性标准的指引，且最终又以评价为基础［9」94。而无论是正义理念还是合目的性标准其在无形中必会受到主流社会思潮的影响，如国
98周口师范学院学报2021年5月
家亲权主义所崇尚的权利思潮、福利思潮，而最终又以是否符合、能否实现上述“思潮”作为评价未成年
人权益保障法制建设程度之基础”换言之，法律往往表现为对一社会文化、价值和风俗的特殊表达口0」30。它就像语言一样，自发地成形于它的生活方式：文化、传统和风俗”因此，它不是一个遥远的、任意的现象，相反，它呈现为一国家居民的“共同意识”之根本特征［10：333334。而当下未成年人权益保障立法之现状，无疑在诉说着国家亲权主义仍在发展中，还需要且迫切需要不断完善”同时，也说明基于“共同意识”延伸而至的文化，譬如法律，其会持续相当长一段时间，如我国当下未成年人权益保障立法所遵循之理念”可以说，立法完善的前提需理念先行，执法实现的条件必有“良法可依”，即已实行的法获得大家普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应是制订良好的法律，即“普遍的服从”则是人们反基于“良法”而对其发自内心的敬畏和心悦诚服［11」。故，观之当下未成年人权益保障现状，国家亲权主义于法中的不断确立、完善乃迫切之务。
二、制度层面：与立法相匹配的制度建设待成熟
无论古今，“制”之一词常与“法”一词相伴相生，关联紧密”如古代中国，“法”为讼狱之准绳,“制”为政化之规范卫」”今人诠释“法制”，则指“法律”与“制度”之结合体［12」2。如陈顾远先生所言，“法”乃社会生活之规范，经国家权力之认定，并具有强制之性质者；“制”乃社会生活之形象，经国家公众之维持，并具有规律之基础者［12」5。就其关系而言，“法”乃制度之统称，“制”乃成法之解释［12」2。可见，古今自有其通义，“法”与“制”相伴相生”上文分析已然表明，立法待完善显而易见，而未成年人权益保障制度建设或与立法相匹配的保障制度于实践中之建设亦多有缺漏。换言之，立法与制度唯有匹配而行，才
能于真正意义上事半功倍地实现立法预期之目的，服务于未成年体”换言之，“为了于社会中保障法治之施行，一个由概念、由规则共同型塑的法律制度是必须且必要的，但是，我们仍然必须时刻铭记，这些规则和概念之所以被创制，其根本和主要目的是在于应对、解决及满足社会生活的需求……”3」259
(—)国家预防机制层面
1.信息收集之台账制度未成型
未成年人信息之收集，尤其是对特殊、弱势未成年人信息的收集、整理，并建立完善的台账制度是保护未成年人权益实现的重要途径，同时也是与此相匹配的各类制度予以完善的重要基础，如信息共享机制、强制报告制度等”具体而言，未成年人权益保障台账制度的建立所包含的信息源主要包括以下几方面：其一，未成年人自身的信息状况。包括普通未成年人与特殊未成年人的信息，尤其是后者。其二，家庭状况信息收集。如特殊未成年体的家庭信息。对此类信息的收集，意在通过对家庭的鼓励、支持、救助、帮扶等以达到保护未成年人权益之目的”其三，其他信息”包括两大部分：首先，曾侵犯未成年人权益的违法犯罪者，其信息应当进行归档，以防止未成年人再次受到伤害；其次，有益于未成年人权益保护实现的相关人信息，如合格收养人、寄养人等”目前，我国台账制度并未完全成型”在此，我们以留守未成年人为例论述”
详言之，对于留守未成年人信息台账制度的建立，即《一人一档”的动态管理机制若要落实，关键在于对该类体信息源的获取。但在此方面，我国对于留守未成年人基本信息的定期调查、核实并未履行到位，其中所关涉的监护人的履责情形，被监护人的生存状况、生活样态及其人身权、财产权、受教育权等状况，在实践中缺乏具体的履责机关或履责严重不到位”如2016年2月国务院出台的《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》明确规定，村民委员会对此事项负责，但由于目前“空心村”的大量出现，农村社区所发挥的传统功能已大打折扣，加之基层自治组织专项经费和专业人员的不足，及源自上级政府及众相关监管、监督机制虚设，可以说，基层组织履职不到位，甚至不作为的现象广泛存在”典型事件如发生贵州毕节两起留守未成年人死亡事件，事件的发生已表明该地区留守未成年信息建档、台账制度的欠缺，或者说，该地区针对留守未成年人的预防性保护机制存在严重问题”除此外，上述所言的其他类型的台账制度整体而言亦未成型，虽然有些内容在一些规范性文件中有迹可循，如合格收养人、寄养人信息登记，贫困家庭信息登记等”但整体来看，现有之内容、规定与其说是制度，不若说是条款的集合更为贴切。
2.强制报告制度待完善
在南京饿死女童事件中，南京市某法官曾表示，“我国监护监督制度的缺失，监督主体、监督标准的模糊界定，以及相应社会救助、保障体系不健全、不完善，可谓造成未成年人权益保障乏力的根本原因”13」。而其中，强制报告制度，作为侵犯未
第38卷第3期杨丽娟：我国未成年人权益保障立法现状之原因研究99
成年人权益的“发现机制”之一，它的建立是我国监护监督机制确立的前提和基础，是开启这一程序的关键所在，同时也是预防侵权行为发生的重要机制。但很遗憾，我国至今亦未建立起完善的“强制报告制度”，虽然诸项立法中明确规定有“报告制度”，但实践中制度样态并未成型。具体而言：如《未成年人保护法》第6条第2款规定：“对于侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权向有关部门提出检举或控告。”此条之规定，总体而言原则性显著，且报告主体、报告程序、报告方式及接收主体、法律责任全为空白，几乎无任何
操作性可言。2013年10月，、最高人民检察院、司法部联合印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见《（以下简称《意见一》）第9条规定，对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员以及其他公民和单位，发现未成年人受到性侵害的，有权利也有义务向公安、法院或检察院报案或举报。相比于2006年修改的《未成年人保护法》，《意见一》在报告主体与接收主体层面有了较为明确的规定，进步显著。但遗憾的是，报告方式、报告程序、法律责任等并未涉及。同时，“有权利也有义务”的规定，并未突显出“强制性”彩。此外，《意见一》具有特定的规制对象，主要针对性侵未成年人案件。2015年1月，、最高人民检察院、公安部、民政部联合出台的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见《（以下简称《意见二》）开始实施。《意见二》第6条规定：“学校、医院、村（居）民委员会、社会工作服务机构等单
位及其工作人员，发现未成年人受到监护侵害的，应当及时向公安机关报案或者举报。其他单位及其工作人员、个人发现未成年人受到监护侵害的，也应当及时向公安机关报案或者举报。”该意见针对的对象是监护侵权行为，且对此有着详细、确切的规定。同时“应当”之规定，一定程度上突出了报告的“强制性”。但总体而言，相对于《意见一》，其并未有实质性突破，贡献率低。同理，2015年3月，最咼人民法院、最咼人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见《（以下简称《意见三》）亦是如此，《意见三》第5条虽然细化了报告主体、扩大了报告方式，但却如《意见二》一样，其规制主体与规制对象具有特定性，尤其是规制对象仅限于来自家庭内部的暴力虐待［14］。同时，类似于《意见一》的缺陷依然未见解决。2016年3月1日，我国首部《反家庭暴力法》开始实施，相比于上述三个意见，该法在“法律责任”的规定上有了明显进步。如第14条和第39条规定，“救助管理机构、社会福利机构，中小学校、幼儿园，医疗机构对于遭受家庭暴力而无法报案的人，应当及时向公安机关报案”,“如果未向公安机关报案，造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。具体而言，该法的最大优势同《意见三》相似，对于“家庭暴力”这一施虐方式的规制相较其他法律更为完善，但是仅限于来自“家庭”的暴力。此外，虽然，该法规定了知情不报的法律责任——“领导追责制”，但却不够全面、详细，如虚假报告的法律责任未明确等。同时，实现“追责”还须满足另外一大条件，即出现“严重后果”。换言之，单独的知情不报并非追责的唯一条件。再者，法律责任的形式和程度等并未细化，“依法给予处分”只是一句概括性言语。因此，对于类似于《意见一》的缺陷，该法同样存在。综上所言，法律法规所体现的内容，比较可喜的是，对于
强制报告主体与接收主体的规定呈现出不断明确、完善的倾向，法律责任追究问题也得到了进一步解决。但总体而言，与“成型的制度”还相去甚远—
—除制度本身并不健全外，与其相配套措施亦不完善，有些甚至仍是空白，如自 愿报告制度的模糊性，集中通报体系的缺陷，调查评估和处理程序的欠缺，以及相应安置举措的不足，等等［14］。因此，在我国强制报告制度远未真正建立。而上述规定，与其说是“强制报告制度《，不若说是“强制报告义务”更为贴切［15］。
从实践落实来看，对于法律所规定的强制报告义务的落实，由于各种原因，效果并不理想。如李思思受虐案中，邻居早已知晓这一事实，但却报告无门，不知投诉何方；南京虐童案中，学校早已发现男童被养母虐待的行为，但却没有任何作为；湖南攸县猥亵、性侵案中，受害未成年人母亲因嫌此事丢人而拒不举报；陕西宝鸡事件中，6岁女童遭继父猥亵近10年，生母早已知晓，但却并未报警……总之，类似事件比比皆是。且在报案比例上，有研究表明,2008年至2013年，在由媒体报道的近700例家暴虐待案中，为未成年人提供服务的专业工作者报案率仅为10.61%①，不容乐观。
①医务人员、教师、民警等为未成年人提供服务的专业工作者报案率仅为10.61%。参见许辉《反家暴，期待强制报告制度尽快入法《，载《检察日报＞）2015年4月15日第6版。
100周口师范学院学报2021年5月
综上所言，目前我国相关立法中虽有关涉强制报告的相关内容，但制度化、规范化的体系尚未得以建立。同时，由于农村地区交通不便、经济不发达以及人民维权意识、法制意识的淡薄，致使这一制度的构建依然有重重阻力。
（二）国家干预机制层面18成人
目前，关涉未成年人权益保障的政府职能部门主要有民政、教育、卫生、公安、妇联等，但这些职能部门并非保护未成年人权益之专职机构，未成年人保护的问题只是其诸多职责中的一项。换言之，专门保障未成年人权益的执法机构在我国还未出现，仍分散于各职能部门中。且从现状观之，各职能部门权责界定有失规范，系统化欠佳。如无论是专项立法还是其他分散性法律法规，在保护未成年人权益上，各部门职责并无明确、清晰的界定，多是笼统、概括性规定。此外，保护未成年人所迫切需要的长效联运机制亦未成型，且在现实中部门利益导向性极易出现。诚如张文娟所言，“我们现今对未成年人，尤其是弱势未成年体的权利关注和资源配置，是以部门利益为出发点或牵就于现有的部门格局进行配给，忽视了未成年人的自身需求和主体地位”口6」24。
1.长效联动协调机制待完善
由于我国国家机构设置带有明显的计划经济特点，故机构于运行中常带有深厚的行政管理彩，且对社会需求的回应机制显得无力和贫弱［16:204。在此背景下，一项制度的切实运行必然需要不同机构
间的职能协调和有机配合，未成年人权益保障制度亦不例外。这从当前未成年人权益保障机构庞杂、分散的设计现状中便可看出。更重要的是，就我国目前的情况而言，强有力的专门机构是缺失的，这无疑会影响长效协调运行机制的建立。诚如张文娟所言，“协调中枢的设置依赖于协调机制的设置，同样，统一且实质性机构的缺失必然会影响到协调机制的建立与运行”17」9。可以说，跨部门合作的多元体系在当前中国并未真正成立。
从立法层面来看，虽然，在关涉未成年人权益保障的各项立法中，针对保护未成年人权益的“联动协调机制”之规定几乎均有涉及，如《未成年人保护法》第6条、第7条，《预防未成年人犯罪法》第3条、第7条，《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第7条，《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第4条、第5条，《反家庭暴力法》第4条、第8条，以及《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》等；但透过上述法律法规，也不难推论出，至今我国并未建立起完善的协调运作机制，即对于协调机制如何构建、运行并没有清晰、理性且完整的制度规划。女如《未成年人保护法》第7条虽然提及了几大主体，但在操作环节，具体采取何种组织措施来规范工作运行机制，如何保障这些组织措施充分发挥出协调、配合作用，如何建立起常规的、规范化的协调运行机制，该法缄口无言。同样，《预防未成年人犯罪法》亦是如此。虽然该法第3条确实在宏观层面规定了综合治理模式，但是由谁建立、如何建立、如何运行，该法亦是只字未提［17」3。此外，国家出台的某些相关政策、文件亦是如此。而即使个别文件在协调内容和参与部门间做出了相对务实、具体的工作安排，但协调机制的规范化依然欠缺［17」9，如《关于加强孤儿救助工作的意见》等①。
这种分散式的分工负责机制，对于未成年体，尤其是特殊未成年体权益之保障，整体而言，成效欠佳。即一般情况下，较难真正联动形成合力［8」8。对于贫困未成年人及其家庭而言，其中涉及的保障执法部门繁多，如民政局、教育局、卫生局、国务院扶贫办公室等，从他们各自所负担的职责观之，虽然各有权责，互不隶属，但职能重叠现象依然无法避免②。如民政部门的最低保障工作今后将会增加医疗和教育等方面的职责。如此一来,
①针对国家的个别发文，协调内容和参与部门分工做了比较务实的列举，如《关于加强孤儿救助工作的意见》，但是问题在于，此文件没有时间表，没有规定工作机制，似乎只是一个就某项未成年人保护问题通过文件进行更具体的分工。实际上，各部门之间在具体问题解决上如何互动，各部门之间落实《意见》的进展如何相互监督等，都是没有规定的。之所以没有规定这些，一是没有规定协调中枢，二是没有规定协调机制。严格意义上说，协调中枢的设置依赖于协调机制的设置。参见张文娟主编《中国未成年人保护机制研究》，法律出版社2008年版，第29页。
②以《未成年人保护法》为例，该法规定：保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层众性自治组织、未成年人的监护和其他成年公民的共同责任。”但是，并没有明确划分各部门的职责。加之，法律没有明确规定相关部门、团体的责任或追究责任的后果，这样不仅很容易产生“政出多门、各自为政”之“九龙治水”的窘境，影响决策的科学性和资源配置效率，而且还会直接阻碍儿童权利保护和福祉的增进。参见吴鹏飞《中国儿童福利权研究》，中国政法大学
出版社2015年版，第98页。