知识产权法案例分析：冯雏音等诉江苏三毛集团公司侵犯著作权案
【案情介绍】
  原告冯雏音系被继承人张乐平（1993年去世）的配偶，原告张娓娓、张晓、张融融、张朵朵、张建军、张慰军、张苏军系被继承人张乐平的子女。张乐平自职业测试题20世纪30年代起即创作了大脑袋、圆鼻子、头上仅有三根毛的“三毛”漫画形象；自1936年3月出版其漫画集《三毛第一集》起，至1995年10月再版《三毛流浪记（全集）》止，先后出版各类“三毛”漫画集达33次之多；其代表作有《三毛从军记》、《三毛流浪记》、《三毛新事》等。1996年2月16日，上海市版权处对张乐平创作的美术作品“漫画三毛形象系列”予以登记（登记号为登字 09[CD*3/5] 96[CD*3/5]F[CD*3/5]002）。
  1996年年初，原告发现被告销售的产品上的商标中有“三毛”漫画形象，被告还将“三毛”漫画形象作为被告的企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上使用。并得知，被告于1995年11月28日至1996年2月28日期间，共向国家工商行政管理局商标局申请38类标有“三毛”漫画形象的商标（已核准31类）。在此期间，被告共印制标有“三毛”漫画形象的商标111030件，现尚有库存34030件。但经当地工商行政管理部门证明，被告目前只在“精纺呢绒
”上使用“三毛”牌注册商标。
  1996年4月15日，原告冯雏音等以侵犯著作权为由，向上海市第一中级人民法院状告江苏三毛集团公司。原告诉称：已故漫画家张乐平自20世纪30年代至90年代创作了家喻户晓、脍炙人口的主人翁为“三毛”的漫画故事，其代表作有《三毛流浪记》、《三毛从军记》、《三毛新事》等。其中以大脑袋、头上只有三根发、鼻子圆圆为特征的小男孩“三毛”的漫画形象，作为一个美术作品其著作已被公认属于张乐平所有。张乐平去世后，其生前全部著作权中的相关权利皆由其法定继承人继承和保护。原告最近发现被告未经张乐平的继承人同意，擅自将张乐平创作的“三毛”漫画形象作为其企业的商标进行注册并广泛使用。被告的上述行为已构成对张乐平及继承人的严重侵权。要求判令被告停止侵权行为、公开登报赔礼道歉、赔偿经济损失人民币100万元。
  被告江苏三毛集团答辩称：被告是依照《商标法》的规定申请注册“三毛”牌商标，而申请行为不是侵权行为。国家工商行政管理局商标局依法核准被告申请注册的“三毛”商标，被告依法使用，故不构成对原告的侵权。原告作为著作权的继承人，不享有对被继承人人身权的继承，故要求被告向其赔礼道歉没有法律依据。原告诉请赔偿100万元没有事实和法律依
据。其使用的“小男孩”漫画形象是委托当地一美术工作者设计的一商标，该“小男孩”穿西装、带领带，与原告的“三毛”漫画形象并无联系。
  【审理结果】
  [KG风级顺口溜（2x]
  上海市第一中级人民法院认为：大脑袋、圆鼻子、头上长着三根毛的“三毛”漫画形象系已故作家张乐平生前创作，该作品著作权为张乐平所有。张乐平去世后，本案原告作为已故著作权人的继承人，享有在著作权保护期内该作品的使用权和获得报酬的权利，其合法权益应受法律保护。被告称其委托当地一美工设计商标，但被告将“三毛”漫画形象作为商标申请注册和作为企业形象使用，侵犯了原告的著作权。被告应对未经许可使用原告“三毛”漫画形象作品的侵权行为负责。因此，被告所称的其使用的商标已被核准登记注册，使用行为就是合法行为的理由不能成立。原告继承的是著作权人的财产权，故原告诉请要求被告登报赔礼道歉于法无据，不予支持。原告诉请要求被告赔偿损失100万元，但未能提供充分的证据予以核实。考虑到原告为制止被告的侵权行为所支付的费用等及被告已使用了77000张“三毛”商标，故被告应酌情赔偿原告的经济损失。[KG）]
  一审判决后，被告江苏三毛集团公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉，其主要理由为：（1）上诉人使用的商标不构成对被上诉人的侵权。一审中，上诉人多次强调商标设计人设计“三毛”商标时的创意并非来自张乐平笔下的“三毛”形象。在张乐平创作三毛漫画形象之前，世界著名漫画家、瑞典的奥斯卡·雅各布生创作的“老三毛”已经传入了中国，其典型的特征便是大脑袋、头上只有三根毛、鼻子圆圆的。正如洪佩奇先生在雅各布生系列漫画作品译本序言中所说：我国的许多漫画家有不少是受“老三毛”影响的。直至现在，系列连环画作品中主人公头上三根毛的形象仍不乏其例。“三毛”商标的设计人在设计该商标标识时已经明确约定该商标的著作权归商标设计人，由此产生之法律后果不由上诉人承担。据此，上诉人使用的“三毛”商标不构成对被上诉人的侵权。（2）上诉人使用该商标的行为是合法的。上诉人使用的“三毛”商标系经国家工商行政管理局商标局核准注册后使用的。且在商标公告后异议期内，被上诉人并没有提出异议。因此，上诉人在自己的产品上使用三毛商标的行为不违法。 （3）上 诉人不应向被上诉人赔偿损失。理由是：1）大脑袋、长着三根毛、圆鼻子的三毛形象并非张乐平笔下漫画所特有的形象。2）商标标识的著作权归商标设计人，与上诉人无涉。3）被上诉人不存在经济损失。因为判决书所决定的“考虑到原告为制止被告的侵权行为所支付的费用等”，均是由被上诉上自己所造成的扩大的损失，被上诉
人完全可以用他们以前常用的“诉讼”途径向人民法院提起诉讼。而且，上诉人所销售的产品完全是靠企业的信誉和产品的质量赢得顾委，与商标标识的形象无必然的内在联系。综合上述理由，上诉人请求上海市高级人民法院撤销原判，另作公正判决。
  被上诉人冯雏音等在答辩中坚持一审中的全部理由和意见。
  上海市高级人民法院认为：大脑袋、头上长三根毛、鼻子圆圆的小男孩“三毛”漫画形象系张乐平独立创作，并享有著作权，现该权利归其合法继承人即被上诉人享有。上诉人江苏三毛集团公司辩称“三毛”形象为瑞典奥斯卡·雅各布生所创作一节显与事实不符。张乐平创作的“三毛”是我国公众熟悉的漫画形象，上诉人理应知道擅自将该美术作品作为商标在其产品上使用是侵犯他人著作权的行为。现上诉人提出该商标由他人设计，由此产生的法律后果其不负责，于法无据，法院不予支持。本案涉及的是上诉人侵犯被上诉人的在先权利，故上诉人认为其“三毛”商标已注册，属合法使用，不侵犯他人权利，也属无理。原审法院根据被上诉人要求赔偿损失的诉讼请求，作出责令上诉人酌情赔偿被上诉人损失的判决是正确的，应予维持。原审在审判程序上并无不当之处，上诉人上诉理由不能成立。综上所述，原判决认定事实清楚，诉讼程序合法，适用法律正确。判决驳回上诉，维持原判。[ZW（]本案例选自《人民法院案例选》。[ZW）]
牵牛花观察日记  【评〓析】
  本案在审判过程当中，争议并不激烈，但从学理的角度予以审视，却“大有玩味”。
  首先，本案是否属于被告商标权和原告著作权的冲突问题？我国1993领导干部作风问题排水管道施工方案年《商标法》第27条和1993年《商标法实施细则》第25条都规定了侵犯他人合法在先权利进行注册的，属于不当注册商标，应当撤销该注册商标。2001年新修订的《商标法》第31条和第41条分别对在先权利的保护作出了更明确的规定。很多人认为本案最显著的特是涉及著作权与商标权两种不同类型知识产权的冲突问题，并对此进行了广泛的争论。而事实上这早已为著作权法理论所解决参见刘春田：《“在先权利”与“工业产权”——“武松打虎”案引起的法律思考》，载中国民商法律网。：使用他人设计的图案作为自己经销的商品上的商标，的确属于一种侵犯著作权的复制行为，该著作权人虽然不是“在先商标权人”，但他确是“在先权利人”，是有权禁止原申请人的申请行为的利害关系人。所以，大多数国家的商标法，允许在先权利人在一项商标被批准注册若干年内，对该注册提出无效诉讼。参见郑成思：《版权法》，240页，北京，中国人民大学出版社，1997。我们认为，本案真正的焦点其实并非在此。
  其次，本案原告是否对“三毛”这一漫画形象享有著作权？我们知道，著作权法对作品独创性的要求很低，只要作品体现了作者自己的取舍、选择、安排、设计和组合即可。“三毛”的漫画大凡可以抽象出一个共同的特点，即一个大脑袋、圆鼻子、头上只有三根毛的漫画形象。那么，原告是否对这一漫画形象当然地享有著作权？这又涉及作品的角形象权问题了。角形象权在我国著作权法中尚无明文规定，但在实践中，作品的角形象一般都是通过具体的作品表现出来。作品因其符合著作权法所要求的独创性，受到著作权法的保护实属必然，但该作品反映的形象是否必然受到著作权法保护？我们认为，此处大有研究的余地，作品和作品的角形象应当是两个不同的问题。本案被告也辩称，其使用的“小男孩”形象是委托当地搞美工的高建森为其设计的一个商标，与原告的“三毛”漫画形象并无联系，大脑袋、长着三根毛、圆鼻子的“三毛”形象并非张乐平笔下的漫画所特有的形象。所以，如果说直接地、整体地使用“三毛”漫画作品毫无疑问地构成了著作权侵权，那么在仅仅援用了该作品中的一个角并对其局部作了适当改动，从而为其赋予了再创作的含义时，该改动后的角形象可以脱离漫画作品而单独地受到著作权法保护吗？如果可以，其依据又在哪里？故而，上海市第一中级人民法院在审理结论中指出：“被告将‘三毛’漫画形象作为商标和企业形象使用，严格地讲不是著作权法意义上的复制、发行著作权人的作品。”因
此很难用侵犯复制权来对被告的行为进行定性，进而只能判决被告酌情赔偿原告10万元。在此，对于脱离了作品的角形象，若非要以著作权法来进行保护，的确很难自圆其说；退一步讲，如果该角形象仅来源于一部济济无名的漫画作品，恐怕也就不会受到如此关注了。可见，对于一些家喻户晓的角形象，当聪明的商家为它换件衣服或戴顶帽子后，著作权法保护的缺位便凸显了。
  对此，二审法院在审理结论中的一段话颇有启示，它们认为，以“三毛”为主人翁的漫画故事家喻户晓、脍炙人口，影响非常广泛。事实上，三毛集团公司不可能不知道中国有这样一个“三毛”形象，因此，尽管被告称其委托他人代为设计商标，也不能得出这样一个结论：被告不知道或者不可能知道“三毛”漫画形象作品的存在。这段话的核心就在于：被告事实上利用的并不是“三毛”漫画形象本身，而是该角形象的大众化认知及广泛的影响力。
  最后，关于本案的赔偿数额。在本案中，作为在先权利的著作权的权利应该穷竭于该作品被当做商标使用为止，“三毛”商标的价值不是通过对“三毛”形象的审美获得的，而是被告通过长期经营积累的，虽然它也被复制、发行，但不是著作权法意义上的使用方式。本案被法院勉强地定性为著作权侵权案件，并据此认为被告使用“三毛”商标与被告的产品利润没有
必然联系，因此不考虑被告的利润情况，判决被告酌情赔偿原告10万元。若依著作权理论，这的确是合法且适当的，“因为依版权之诉，应以侵犯版权的复制品本身的价值作基础去计算，而在这里，‘侵权复制品’是所印刷及使用的、以纸张或其他物质为载体的标识本身；而只有在商标侵权时，计算基础才不是承载被印刷作品的标识本身，而是商标贴附的有关商品”郑成思：《“武松打虎”图法院判决及行政裁决引发的思考》，载《法学》，1997（10）。。之所以有这样的区别，原因在于：当纯粹地侵犯著作权时，通常不涉及被侵权作品的角影响力、号召力等内容，而是看中了被侵权作品本身的艺术美感，而作品美感能否在消费者中留有较广泛的印象，大部分取决于作品使用次数即复制件的多少，故而在一般的著作权侵权案件中，是以复制品本身价值为基础计算侵权人的不当得利的；而在侵犯商标权的情况中，侵权人意图通过使用复制、仿制或模仿他人注册商标的商标这一行为，而使消费者产生混淆、错误，从而“借用”被侵权商标的良好商誉，欺骗消费者购买商品或作出服务选择，这种“搭便车”的行为使侵权人以较小的成本与投入获得了较大的收益，直接导致了受害企业产品市场份额的丧失，因此，在衡量侵权人不当得利时，应以商品的数额而非标识的数额为计算基础。
  但我们认为，其实在大部分非法使用类似角形象特征的著作权侵权案件中，侵权人着眼
的往往不是作品的艺术性本身，而是该作品角形象所蕴涵的公众影响力及消费吸引力。当侵权人擅自使用时，实际上是盗用了该角形象的良好信誉，而这背后，则是角形象浸润了创作人或设计人的辛勤劳动。在类似“三毛”侵权案之类的纠纷中，由于在先权利人（著作权人）未先行申请注册商标，故而排除了适用商标权法保护的可能。据此，有人提出，在我国应当确立“商品化权”这一新的权利类型，对角形象等特殊对象进行保护，以弥补著作权法保护不周的尴尬。并进而论证说：“如能利用商品化权对角形象进行保护，即可以商品销量为基础计算赔偿额，将使得侵犯商品化权的收益与著作权侵权不当得利在计算结果上存在着悬殊的差异，从而避免了对商品化权人极大的不公。可见，以著作权侵权救济方式来处理‘三毛’侵权案之类的纠纷，虽然能够部分地达到保护作者经济收益的目的，但却可能有违公平，因而并不科学可行，从这一意义上说，确立商品化权是必要的。”是否真有必要确立这样一种新的民事权利，我们认为，仍有待研究。